BGH, Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 294/10

Die letzte Betriebskostenabrechnung ist Grundlage für eine Anpassung der Vorauszahlungen, hindert aber nicht die Berücksichtigung anderer - bereits eingetretener oder noch eintretender - Umstände, von denen die im laufenden Jahr entstehenden Kosten voraussichtlich beeinflusst werden. Es ist jedoch kein Raum für einen "abstrakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten.

Aus den Gründen:

"Bei vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung der Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen (§ 560 Abs. 4 BGB). Damit soll Änderungen der Betriebskosten, die im Laufe des Mietverhältnisses zum Beispiel hinsichtlich der Anzahl der Bewohner oder der Verbrauchsgewohnheiten eintreten, Rechnung getragen werden können (BT-Drucks. 14/4553, S. 59). Das Recht der Mietvertragsparteien, eine Anpassung vorzunehmen, besteht gemäß § 560 Abs. 4 BGB allerdings nur "nach einer Abrechnung".

Ausgangspunkt für die Anpassung ist damit die letzte Betriebskostenabrechnung, die bereits vorliegt; nicht maßgebend ist eine "letztmögliche" Abrechnung, die noch nicht erstellt ist (Senatsurteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 271/10, NJW 2011, 2350 Rn. 15). Die Anpassung der Vorauszahlungen an die jeweils letzte Betriebskostenabrechnung stellt sicher, dass die Vorauszahlungen - im Interesse beider Vertragsparteien - den voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten möglichst nahe kommen (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, aaO).

Sowohl der Mieter als auch der Vermieter sind nicht daran gehindert, eine Anpassung der Vorauszahlungen im Hinblick darauf vorzunehmen, dass die Betriebskosten des laufenden Jahres voraussichtlich höher oder niedriger sein werden als die abgerechneten Betriebskosten des Vorjahres. Denn ausschlaggebend für die Angemessenheit einer Anpassung sind letztlich nicht die Betriebskosten des vergangenen Jahres, sondern, wie ausgeführt, die zu erwartenden Kosten des laufenden Jahres. Diese können maßgeblich auch durch Umstände beeinflusst werden, die sich in der letzten Betriebskostenabrechnung noch nicht ausgewirkt haben können. So kann etwa eine einschneidende Änderung der Anzahl der Bewohner, auf die in den Gesetzesmaterialien als Anpassungsgrund hingewiesen wird (BT-Drucks. 14/4553, S. 59), sich im vergangenen Jahr noch nicht oder nur für einen kurzen Zeitraum ausgewirkt haben, im laufenden Jahr dagegen voll zu Buche schlagen und damit eine Anpassung der Vorauszahlungen rechtfertigen.

Für einen "abstrakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % wegen möglicher Preissteigerungen ist kein Raum. Die Zubilligung eines generellen Zuschlags von 10 % auf die gesamten Betriebskosten, der deutlich über der gegenwärtigen allgemeinen Teuerungsrate liegt, ginge über das berechtigte Interesse des Vermieters, die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten nicht vorfinanzieren zu müssen, hinaus."

Volltext der Entscheidung

OLG München, Urteil vom 22.12.2011, Az. 29 U 3463/11

Ein Mitbewerber missbraucht seine Klagebefugnis, wenn er sie nicht zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen einsetzt, sondern sie unter Hinnahme weiterer Verstöße des Anspruchsgegners in finanzielle Vorteile für sich umzuwandeln versucht, indem er sich die Anspruchsdurchsetzung abkaufen lassen will.

Leitsätze des Gerichts:

"1. Eine Vereinbarung, mit der sich der Gläubiger eines titulierten lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs die Titelvollstreckung abkaufen lässt, kann jedenfalls dann sittenwidrig i. S. d. § 138 Abs. 1 BGB sein, wenn die Gegenleistung gerade aus den zu unterlassenden Handlungen erwirtschaftet werden soll.

2. Eine solche Vereinbarung kann die weitere Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als Missbrauch i. S. d. § 8 Abs. 4 UWG unzulässig machen."

Volltext der Entscheidung

Oberlandesgericht Köln, 6 U 67/11, Beschluss vom 30.09.2011 - 6 U 67/11 -

GEMA – Tarif VR-OD 5 bei der Berechnung des Schadensersatzes in Filesharing Verfahren

Vorinstanz:
Landgericht Köln, 28 O 716/10

Tenor:

1.) Der Senat sieht nach Beratung die geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach als begründet an. Gleichwohl kann eine abschließende Entscheidung aus den nachfolgenden Gründen noch nicht ergehen:

Die Höhe des den Klägerinnen entstandenen Schadens wird naturgemäß nicht mathematisch ermittelt werden können, sondern – wie dies auch der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegt – gem. § 287 ZPO zu schätzen sein. Der Senat sieht sich hierzu nach nochmaliger Beratung indes noch nicht in der Lage, weil die notwendigen Anknüpfungstatsachen nicht vollständig vorgetragen sind.

Der Senat wird sich bei seiner Entscheidung im Ausgangspunkt mangels besser geeigneter Grundlagen an dem GEMA – Tarif orientieren, der dem zu beurteilenden Sachverhalt am ehesten nahekommt. Das dürfte nicht der von den Klägerinnen angeführte Tarif VR W I sein. Dieser betrifft, soweit hier von Interesse, Hintergrundmusik insbesondere im Bereich der Werbung, die im Wege des Streaming zur Verfügung gestellt wird, und setzt eine Mindestlizenz von 100 € für bis zu 10.000 Abrufe an. Im vorliegenden Verfahren geht es indes weder um Hintergrundmusik noch um bloßes Streaming. Vielmehr soll der Schaden abgegolten werden, der den Klägerinnen dadurch entstanden ist, dass die geschützten Werke Dritten in unbekannter Zahl zum Download zur Verfügung gestellt worden sind. Dem entspricht aus Sicht des Senats im Ausgangspunkt die Zugrundelegung des Tarifes VR-OD 5, der die Nutzung einzelner Titel auch durch Download aus dem Internet zum Gegenstand hat und der für ein Werk mit einer Spieldauer von bis zu 5 Minuten von einer Mindestvergütung von 0,1278 € pro Zugriff auf den einzelnen Titel ausgeht.

Soweit die Klägerinnen geltend machen, dass dieser Tarif sich auf die Rechte der Komponisten und Textdichter beziehe, die Mindestvergütungen der Tonträgerhersteller wegen des von ihnen getragenen kompletten wirtschaftlichen Risikos aber um ein Vielfaches höher seien, mögen sie vortragen, in welchem Bereich sich die entsprechenden Vergütungen für sie bewegen, wenn sie einen Titel zum Download z. B. bei itunes, musicload, amazon o. ä. lizensieren.

Die Schätzung des - über einen ohne weiteres zugrunde zu legenden, aber notwendig geringen Mindestschaden hinausgehenden – Schadens setzt weiter voraus, dass die Klägerinnen vortragen, wie viele Zugriffe auf den Rechner der Beklagten zum Zweck des Downloads der streitgegenständlichen Titel erfolgt sind oder zumindest doch, in welcher Größenordnung nach ihren Ermittlungen bei Titeln der in Rede stehenden Art Upload-Angebote von an der Tauschbörse Beteiligten erfolgen bzw., wie sich diese Zahlen im fraglichen Zeitraum entwickelt haben.

Es wird dann weiter Folgendes zu berücksichtigen sein: Das Einstellen der Titel in die Tauschbörse hat zwar – wie die Klägerinnen im Ausgangspunkt zutreffend vortragen – einer unübersehbaren Anzahl Beteiligter den Zugriff auf diese ermöglicht, es bestehen aber auch gegen all jene (soweit schuldhaft handelnden) weiteren unberechtigten Nutzer wiederum Schadensersatzansprüche. Eine – aus diesem Grunde zumindest theoretisch möglich erscheinende – vielfache Geltendmachung desselben Schadens ohne Anrechnung der schon erfolgten Ersatzleistung eines der Schädiger dürfte im Ansatz unberechtigt sein. Auch dieser Gesichtspunkt spricht im Übrigen gegen die Zugrundelegung des von den Klägerinnen favorisierten GEMA-Tarifes, weil dieser ohne weiteres bis zu 10.000 Zugriffe zugrundelegt.

2.) Den Klägerinnen wird vor diesem Hintergrund aufgegeben,

bis zum 16.11.2011

ergänzend zum Schadensumfang vorzutragen.

Den Beklagten wird Gelegenheit gegeben,

bis zum 14.12.2011

hierauf zu erwidern.

3.) Termin zur Fortsetzung der mündlichem Verhandlung wird anberaumt auf

Freitag, den 10.02.2012, 12.30 Uhr, Saal 145.

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Amtsgericht Köln, 201 C 546/10, Urteil vom 20.04.2011 - 201 C 546/10

Artikel der freien Enzyklopädie Wikipedia sind dem Gericht bekannt

Das Amtsgericht führt in dem Urteil vom 20.04.2011 aus:

"(...) Es ist dabei gerichtsbekannt, dass Epoxidharz Komponenten enthält, die gesundheitsschädlich sind. Dabei bezieht sich das Gericht auf den Artikel der freien Enzyklopädie Wikipedia zum Thema Epoxidharz. Danach besteht die Harzkomponente aus den Stoffen Bisphenol A und Epichlorhydrin. Bisfinol A wird als endokriner Disruptor verdächtigt, das bedeutet, dass dieser Stoff wie ein Hormon wirken und so das empfindliche Gleichgewicht des Hormonsystems des Menschen stören kann. Gerichtsbekannt ist ferner, dass solche endokrinen Disruptoren schon in geringsten Mengen zu Störungen im endokrinen System führen können. Der Stoff Epichlorhydrin ist laut Wikipedia weiterhin bekannt als giftig und im Tierversuch krebserzeugend. Daher steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das Wasser in der Wohnung des Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum als Trinkwasser nicht geeignet war und zur Körperhygiene nur bedingt geeignet war. Dies rechtfertigt eine Mietminderung von 20 % monatlich."

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BGH, Beschluss vom 09.11.2011 - XII ZB 286/11 -

Wenn durch das Gericht ein Sachverständigengutachten eingeholt wird und das Gericht seine Entscheidung darauf stützt, so muss dieses den formalen Anforderungen des § 280 FamFG genügen.

" Das gemäß § 280 FamFG im Betreuungsverfahren einzuholende Sachverständigengutachten muss so gefasst sein, dass das Gericht es auf seine wissenschaftliche Begründung, seine innere Logik und seine Schlüssigkeit hin überprüfen kann (im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 19. Januar 2011 - XII ZB 256/10 - FamRZ 2011, 637 Rn. 12 mwN).

Wurde der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen zum Anhörungstermin weder geladen noch hiervon benachrichtigt, leidet die Anhörung an einem Verfahrensfehler, der eine erneute Anhörung - ggf. durch das Beschwerdegericht - erforderlich macht."

Aus den Gründen:

(...) Wenn aber ein Sachverständigengutachten eingeholt wird und das Gericht seine Entscheidung darauf stützt, so muss dieses den formalen Anforderungen des § 280 FamFG genügen. Das Gutachten muss daher Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissenschaftlich begründen. Diese Anforderungen an den Inhalt des Sachverständigengutachtens sollen gewährleisten, dass das Gericht seiner Pflicht, das Gutachten auf seine wissenschaftliche Begründung, seine innere Logik und seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen, nachkommen kann. Nur dann ist das Gericht in der Lage, sich eine eigene Meinung von der Richtigkeit der vom Sachverständigen gezogenen Schlussfolgerung zu bilden (Senatsbeschluss vom 19. Januar 2011 XII ZB 256/10 - FamRZ 2011, 637 Rn. 12 mwN).

Anlass zu Bedenken ergeben sich bereits daraus, dass der Sachverständige die im Strafverfahren getroffene Diagnose übernommen hat, ohne sich damit auseinanderzusetzen, dass die bis dahin im Betreuungs- bzw. Unterbringungsverfahren eingeholten Gutachten hiervon deutlich abwichen. So ist der Sachverständige in seinem Gutachten vom 28. November 2006 selbst noch davon ausgegangen, dass der Betroffene an einer chronischen paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie mit zunehmendem Residuum leide. Eine Begründung, warum die früheren Diagnosen unzutreffend gewesen seien, lässt das Gutachten vermissen. Dementsprechend fehlt es auch an einer wissenschaftlichen Begründung der nun getroffenen Diagnose.

Hinzu kommt, dass der Sachverständige auch in seiner ergänzenden Stellungnahme nicht im Einzelnen unterschieden hat, auf welche konkreten Unersuchungsergebnisse er welche seiner Feststellungen zum psychischen Zustand des Betroffenen stützt. Zutreffend legt das Beschwerdegericht in dem angefochtenen Beschluss dar, dass er hierfür lediglich pauschal auf das aktenkundige Verhalten des Betroffenen in der Vergangenheit verwiesen habe. Damit war dem Beschwerdegericht indes die Möglichkeit genommen, das Gutachten auf seine innere Logik und seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen.

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BAG, Urteil vom 1. 9. 2010 - 5 AZR 517/09

"erforderliche Überstunden sind mit dem Monatsgehalt abgegolten"

Die AGB-Klausel "erforderliche Überstunden sind mit dem Monatsgehalt abgegolten" genügt nicht dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), wenn sich der Umfang der danach ohne zusätzliche Vergütung zu leistenden Überstunden nicht hinreichend deutlich aus dem Arbeitsvertrag ergibt.

Volltext der Entscheidung

VG K öln, 10 L 488/11, Beschluss vom 19.04.2011 - 10 L 488/11

Zur Versetzung eines Mitschülers in die Parallelklasse nach Facebook-Mobbing / "Internet-Mobbing"

Tenor:

1.Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 05.04.2011 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 04.04.2011/11.04.2011 anzuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorzunehmenden Interessenabwägung ist dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsmaßnahme der Vorrang gegenüber dem gegenteiligen privaten Interesse des Antragstellers einzuräumen.

Auch wenn das vorliegende einstweilige Verfahren nicht die abschließende Beurteilung zulässt, ob sich die beanstandete Ordnungsmaßnahme letztlich als rechtmäßig erweist, spricht bei der nur möglichen summarischen Überprüfung viel für ihre Rechtmäßigkeit; sie ist jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig. Die danach vorzunehmende allgemeine, nicht an den Erfolgsaussichten orientierte Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus.

Rechtsgrundlage für die - unter den verhängten Maßnahmen durch den Widerspruch allein - angegriffene Überweisung in die Parallelklasse ist § 53 Abs. 1, 2, 3 Nr. 2 und Abs. 6 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (SchulG).

Ob in formeller Hinsicht vorliegend ein Verfahrensfehler vorliegt, weil der Antragsgegner dem Antragsteller keine Einsicht in die schriftlichen Zeugenaussagen und Protokolle der Internetplattformen "Facebook" und "studiVZ" gewährt hat, bleibt einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. Es ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner wegen berechtigter eigener Interessen und berechtigter Interessen dritter Personen dazu im Sinne von § 29 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG) berechtigt war. Ein Verfahrensfehler könnte überdies noch bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in der Hauptsache geheilt werden (§ 45 Abs. 2 VwVfG) oder ist möglicherweise nach § 46 VwVfG unerheblich.

In materieller Hinsicht spricht Überwiegendes für das Vorliegen einer Pflichtverletzung des Antragstellers, wenn auch eine abschließende Prüfung - insbesondere der Tragweite - dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt. Laut Protokoll der Teilkonferenz wurde dem Antragsteller als Pflichtverletzung vorgeworfen, zusammen mit weiteren Schülerinnen und Schülern maßgeblich am sog. "Mobbing" und "Internet-Mobbing" gegen die ehemaligen Mitschüler U. M. und N. C. beteiligt gewesen zu sein. Ferner wurde dem Antragsteller vorgehalten, als Mitglied einer Clique Mitschüler schwerwiegend beleidigt zu haben. Diese Vorwürfe wurden auf Aussagen von Mitschülern und Eltern gestützt, denen Vertraulichkeit zugesichert wurde, sowie im Vertrauen vorgelegte Protokolle der Internetplattformen "Facebook" und "studi-VZ". Im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren hat der Antragsgegner Herrn C. , den Vater von N. C. , als Zeugen dafür benannt, dass der Antragsteller als einer der Haupttäter am "Mobbing" gegen N. beteiligt gewesen sei. Frau X. wurde als Zeugin dafür benannt, dass der Antragsteller eine Mitschülerin als "Hackfotze" bezeichnet habe. Ferner wurde eine Dienstliche Erklärung des Klassenlehrers vorgelegt, wonach Mitschüler in Aussagen ihm gegenüber angegeben haben, der Antragsteller habe gegenüber einer Mitschülerin geäußert "Du bist fett", gegenüber einem weiteren Mitschüler, dem gegenüber auch eine Ordnungsmaßnahme angewandt wurde, "Willkommen in unserem coolen Mobberclub" und U. M1. als "schwul", "voll der Pisser" und "Pussy" bezeichnet habe. In einer weiteren Dienstlichen Erklärung des Schulleiters des Antragsgegners erklärt dieser, dass Schülerinnen der Klasse des Antragstellers ihm gegenüber geäußert haben, "Petzer hätten schwerwiegende Sanktionen zu befürchten" und dass sich zwei Mitschülerinnen des Antragstellers bei ihm über beleidigende Äußerungen des Antragstellers beschwert haben, über körperliche Beschwerden klagten und sich mit dem Gedanken trügen, ebenfalls die Schule zu verlassen. Der Antragsteller selbst hat in einer handschriftlichen Stellungnahme unter der Überschrift "Facebook" angegeben "war in der Gruppe gegen U. drin! (Ich wollte aus dieser Gruppe heraus aber wusste nicht wie)". In der Teilkonferenz hat der Antragsteller eine ihm vorgehaltene und als schwerwiegende Beleidigung eingestufte Äußerung eingeräumt, in der Antragsschrift hat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers "zwei Äußerungen" bestätigt. Laut Protokoll hat der Antragsteller im Rahmen der Teilkonferenz geäußert, U. habe sich häufig höchst unmännlich verhalten und sei deshalb für homosexuell gehalten worden. Einer Äußerung seines Vaters zufolge hat sich der Antragsteller bei U. M. für sämtliche Vorfälle entschuldigt. In seiner abschließenden Stellungnahme trägt der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers vor, in die "Gruppe gegen U. " auf "Facebook" ohne sein Zutun durch eine Einladung geraten zu sein und im Anschluss daran keine Aktivitäten entfaltet zu haben. Die ihm vorgehaltenen Äußerungen aus dem Umfeld einer Clique bestreitet der Antragsteller in dieser Stellungnahme ebenso wie sonstige Diffamierungen und Aktivitäten gegenüber N. C. . Wie und in welchem Umfang der Antragsteller sich an dem ihm vorgehaltenen sog. Mobbing gegenüber U. M. und N. C. beteiligt hat, wird im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu klären sein und ist diesem vorbehalten. Gleichermaßen wird dort abschließend zu klären sein, ob und wieweit der Antragsteller sich diskriminierend und beleidigend gegenüber Mitschülern geäußert hat. Dort wird im Rahmen der Beweiswürdigung ggf. auch zu werten sein, dass Aussagen, Protokolle und Unterlagen den Beteiligten und dem Gericht nicht offen gelegt wurden. Angesichts der eingeräumten - jedenfalls passiven - Beteiligung an der Internetgruppe "gegen U. ", der Aussage zu dessen "höchst unmännlichem Verhalten", der vorgetragenen späteren Entschuldigung gegenüber diesem ehemaligen Mitschüler sowie der eingeräumten beleidigenden Äußerung(en) spricht bereits bei summarischer Prüfung Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller eine Schülerpflicht verletzt hat. Unter Berücksichtigung der abgegebenen Dienstlichen Erklärungen spricht ferner viel dafür, dass das Fehlverhalten des Antragstellers - weit - über die passive Internetbeteiligung und ein/zwei beleidigende Äußerungen hinausging. Dienstlichen Erklärungen kommt ein Gewicht zu, das der Beweiskraft etwa einer eidesstattlichen Versicherung jedenfalls nicht nachsteht. Mit einer solchen Erklärung setzt sich ein Beamter nämlich grundsätzlich dem Risiko dienst- und auch disziplinarrechtlicher Konsequenzen aus, wenn sie nicht vollständig der Wahrheit entspricht,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 11.01.2010 - 19 A 3316/08 -.

Angesichts dessen bedürfte es triftiger Gründe dafür, dass die Angaben des Schulleiters und des Klassenlehrer über die an sie herangetragenen Aussagen von Mitschülern und Eltern falsch sind, etwa weil sie aus bestimmten, außerhalb der Erklärungen liegenden Gründe gar nicht zutreffen können,

vgl. zu diesem Maßstab: OVG NRW, Beschluss vom 11.01.2010 - 19 A 3316/08 -.

Solche hat der Antragsteller hier nicht vorgetragen; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Die Kammer geht angesichts dessen von einem hinreichend gesicherten Befund aus, um im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung die von Gesetzes wegen bestehende sofortige Vollziehung aufrechtzuerhalten und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die angefochtene Ordnungsmaßnahme nicht anzuordnen. Das vom Antragsteller vorgebrachte private Interesse am Verbleib in der Klasse überwiegt nicht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Durch die Überweisung in die Parallelklasse ergeben sich für den Antragsteller keine schulischen Nachteile, weil die Leistungsanforderungen in den Parallelklassen nach unwidersprochener und nachvollziehbarer Angabe des Antragsgegners eng aufeinander abgestimmt sind. Stellt sich dagegen heraus, dass das Verhalten des Antragsgegners in der Tragweite den Vorhaltungen entspricht, wäre ein Verbleib des Antragstellers in der Klasse mit Rücksicht auf die Persönlichkeitsrechte, die Gesundheit und die schulische Entwicklung der Mitschüler der Klasse unverantwortlich. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass der Antragsgegner einen Zeugenbeweis dafür angeboten hat, dass der Antragsteller nach der Teilkonferenz geäußert haben soll "Die werden wir fertig machen." Dass der Antragsteller sich in einen neuen Klassenverband integrieren muss, hat dahinter zurückzutreten. Für die Überweisung in die Parallelklasse spricht auch die vom Antragsteller selbst vorgebrachte Kritik an dem Klassenlehrer in der bisherigen Klasse - insbesondere im Hinblick auf die Beurteilung des Sozialverhaltens (frühere Kopfnoten) - und die gestörte Kommunikation vor allem zwischen seinen Eltern und dem Klassenlehrer.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei die Kammer gemäß ihrer ständigen Rechtsprechung in schulrechtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen deren vorläufigen Charakters die Hälfte des mit 5.000,00 EUR bemessenen Auffangstreitwerts des § 52 Abs. 2 GKG zugrunde legt.

AG Reutlingen, Beschl. v. 31.10.2011 - 5 Ds 43 Js 18155/10 jug

Zur Beschlagnahme eines Facebook Nutzerkontos

Amtsgericht Reutlingen
In dem Strafverfahren gegen pp.
wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl

erlässt das Amtsgericht Reutlingen durch den Richter am Amtsgericht am 31.10.2011 folgenden

Beschluss

In dem Strafverfahren wird gemäß §§ 99, 100 Abs. 1, Abs. 3 S 2, §§ 162, 169 Abs. 1 S 2 StPO für die Zeit vom 01. Januar 2010 bis zum 30. Oktober 2011 die Beschlagnahme des beim Anbieter Fa. Facebook GmbH, Hamburg, mit dem Dienst "Facebook.com" und "Facebook.de" (Provider) vorgehaltenen und gespeicherten Facebook Benutzerkontos mit der Kennnummer

a) jeweils ein- und ausgehenden elektronischen Nachrichten ("Messages") und Chats des Angeklagten nebst Attachments (von dem bezeichneten Benutzerkonto an andere Adressen und "Freunde" im Netzwerk abgesandte sowie an die jeweilige nachbezeichnete Adresse gerichtete elektronische Nachrichten ("Messages") und Chats,

b) bereits in den jeweiligen Postfächern und beim Anbieter "Facebook" unter dem Benutzerkonto gespeicherte Informationen und Nachrichten ("Messages") bzw. "Chats", gleichgültig ob diese bereits einmal abgerufen worden sind oder nicht, sowie

c) dort als Entwürfe gespeicherten oder für eine Absendung erst vorbereiteten Dateien, Nachrichten ("Messages") und "Chats" und welche sich somit im Gewahrsam des Providers befinden,

d) sowie die vollständigen Registierungsdaten und die vollständigen Datensätze benannt: "Messages", "Friends", "Notes", "Chats", "E-Mails", auch soweit diese nicht öffentlich einsehbar sind, sowie sämtliche Lichtbilder, ohne Wissen des Angeklagten angeordnet;

Nicht der Beschlagnahme unterliegen Nachrichten ("Messages") und Chatnachrichten, welche ersichtlich nicht an den Angeklagten gerichtet sind oder offensichtlich zu diesem Strafverfahren keinen Bezug oder erkennbar religiöse Inhalte haben, also nicht Nachrichten ("Messages") an oder über die Zeugin Z. der den getrennt verfolgten V. betreffen. Standortdaten, IP-Adressen, Religiöse Ansichten oder politische Ansichten sollen nicht erhoben werden.

Gründe:

Der Angeklagte ist hinreichend verdächtig, am 17. September 2010 zwischen 21.30 und 22.30 Uhr dem getrennt verfolgten ermöglicht V. zu haben, durch ein zuvor von ihm von innen geöffnetes Fenster der Garage des xxxxxxxxxxin Reutlingenan einzusteigen. Der V. entwendete im Gebäude u.a. Bargeld im Wert von 460.- EUR, eine Damenuhr, 2 Euro-Starter-Kits, einen ipod-Nano und weitere Gegenstände im Gesamtwert von mehr als 1000.- EUR. Der Angeklagte hatte in Kenntnis des Vorhabens des V. diesem nicht nur das Garagenfenster geöffnet, sondern diesem auch telefonisch Bescheid gegeben, als er mit der Tochter des Hauses das Gebäude verließ, und diesen erneut benachrichtigt, kurz bevor er mit dieser zurückkehrte. Hierdurch unterstützte und erleichterte er die Tat des Der Angeklagte wurde im Februar 2011 bereits mit dem X. zusammen wegen gemeinschaftlicher vergleichbarer Taten verurteilt (Az. AG Reutlingen, Bei dem X.
handelt es sich um einen Intensivtäter.

Der Angeklagte verfügt über das im Beschlusstenor aufgeführte Benutzerkonto bei "Facebook". Er ist zumindest einer Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl gemäß §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB hinreichend verdächtig, da er nach Angaben der die einzige Person ist, welche über den entsprechenden Zugang zu den Räumlichkeiten verfügte. Durch Beschluss vom 07.09.2011 wurde das Hauptverfahren gegen ihn eröffnet. Außerdem kommunizierte der Angeklagte auf verschiedenen elektronischen Wegen umfänglich mit Zeugen und dem getrenntverfolgten ein nach der Tat, aber auch zuvor, wobei bei der Tochter des Hauses unauffällig Details zur Tatörtlichkeit erfragt wurden. Eine Durchsuchung beim Angeklagten führte nicht zum Erfolg, da der Angeklagte und miteinander Kontakt aufnahmen und die Speicher von verschiedenen Mobilfunkgeräten zeitnah gelöscht wurden.

Beide unterhalten augenscheinlich Mitgliederkonten bei Facebook (so auch …. ).

Es ist damit zu rechnen, dass der Angeklagte über Facebook vor der Tat, nach der Tat und im laufenden Verfahren erneut Kontakt zu der Zeugin und dem aufgenommen hat, jedenfalls weitere an diese gesendete Nachrichten ("Messages") und Chat-Nachrichten beim Provider noch immer vorgehalten werden:

Hierzu in einer Übersicht zu den dauerhaft und zuordenbar vorgehaltenen Datensätzen:
http://www.europe-v-facebook.org/DE/Datenbestand/datenbestand.html

Es besteht darüber hinaus die Erwartung, dass die bereits früher an den getrennt verfolgten V. übersandten Nachrichten und Chat-Mitteilungen und die von ihm beantwortete Nachrichten und Chat-Anfrage noch verknüpft mit dem Mitgliederkonto des Angeklagten abgelegt und im Datenbestand des Providers unter den im Tenor genannten Datenfeldern (lit. d) vorgehalten werden.

Die Maßnahme war in entsprechender Anwendung von § 99 StPO anzuordnen. Insbesondere betrifft die beantragte Anordnung keine Eingriffsmaßnahme nach § 100a StPO, weil die zu beschlagnahmenden Messages und Chat-Unterhaltungen nicht mehr Gegenstand einer aktuell andauernden Telekommunikation sind, wenn sie sich im Gewahrsam des Providers - wenn auch nur für den Bruchteil einer Sekunde - befinden (vgl: KK-StPO/Nack, 6. Aufl., Rn 22; OK-StPO/Graf § 100a StPO Rn 28, 31). Diese beim Provider, welcher das Mitgliederkonto dem Nutzer zur Verfügung gestellt hat, befindlichen und sicherzustellenden Messages und Chatnachrichten sind insoweit einer Briefsendung oder einem Telegramm im Gewahrsam des Postdienstleisters vergleichbar und damit in entsprechender Anwendung der Voraussetzungen des § 99 StPO zu beschlagnahmen. Vorliegend handelt es sich nicht um eine einmalige Durchsuchung des Mail-Postfaches, weshalb die Vorgaben der Entscheidung BVerfG NJW 2009, 2431 nicht maßgeblich sind. Private oder intime "Tagebucheintragungen" ermöglicht der Anbieter Facebook nicht. Sämtliche elektronischen Äußerungen sind prinzipiell und erkennbar stets für Dritte, so auch den Anbieter zu kommerziellen Zwecken, zugänglich. Nicht übersehen wird, dass der Angeklagte möglicherweise keine Möglichkeit hat, die Nachrichten zu löschen. Anderseits hat er sich aus freien Stücken entschlossen das seit längerer Zeit umstrittene und in der öffentlichen Diskussion stehende Angebot der Fa. Facebook zu verwenden.

Von einer vorherigen Anhörung des Beschuldigten war gemäß § 33 Abs. 4 StPO abzusehen, um den Ermittlungszweck nicht zu gefährden.

Amtsgericht Leipzig, Beschluss vom 13.01.2010 - 118 C 10105/09 -

Zum einstweiligen Rechtsschutz gegen eine “angedrohte“ Schufaeintragung.

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Volltext der Entscheidung

BGH, Urteil vom 6. 10. 2011 - I ZR 42/10

Stellt ein Verkäufer einen Gebrauchtwagen in einer falschen Suchrbrik zum Kilometerstand auf einer Internetplattform ein, so liegt darin kein Wettbewerbsverstoß i.S.d. UWG

"Stellt der Verkäufer eines Gebrauchtfahrzeugs sein Angebot auf einer Internethandelsplattform in eine Suchrubrik mit einer geringeren als der tatsächlichen Laufleistung des Pkw ein, so handelt es sich dabei grundsätzlich um eine unwahre Angabe im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG über das angebotene Fahrzeug.

Zur Irreführung des Publikums ist die unzutreffende Einordnung aber nicht geeignet, wenn diese für einen durchschnittlich informierten und verständigen Leser bereits aus der Überschrift der Anzeige ohne weiteres hervorgeht, so dass das angesprochene Publikum nicht getäuscht wird."

Volltext der Entscheidung

BGH, Urteil vom 07.02.2012, Az. VI ZR 133/11

Schadensersatz nach Verkehrsunfall: Quotelung von Sachverständigenkosten

Wird ein Fahrzeug bei einem Verkehrsunfall beschädigt, hat der Schädiger, soweit zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs eine Begutachtung des beschädigten Fahrzeugs durch einen Sachverständigen erforderlich und zweckmäßig ist, grundsätzlich auch die dadurch entstehenden Kosten zu ersetzen. Trifft den geschädigten Fahrzeughalter an dem Unfall ein Mitverschulden, ist sein Ersatzanspruch gegebenenfalls auf eine Haftungsquote begrenzt. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob auch die Sachverständigenkosten wie die übrigen Schadenspositionen des Geschädigten zu quoteln sind oder ob der Geschädigte die Sachverständigenkosten trotz seines Mitverschuldens in voller Höhe beanspruchen kann. Diese Frage ist in der Rechtsprechung in jüngster Zeit unterschiedlich beurteilt worden. Während nach Auffassung u. a. des OLG Frankfurt a. M. der Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten nicht entsprechend der Verursachungsquote zu kürzen sein soll, hat das OLG Celle – ebenso wie mehrere andere Gerichte – gegenteilig entschieden.

Der für das Schadensersatzrecht zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nunmehr klargestellt, dass die Sachverständigenkosten ebenso wie die übrigen Schadenspositionen des Geschädigten nur im Umfang der Haftungsquote zu ersetzen sind.

Quelle: Pressemitteilung des BGH, Nr. 21/2012

OLG Hamm, Urteil vom 10.01.2012 (I -4 U 145/11)

Unverzügliche Widerrufsbelehrung bei eBay Verkauf

Die Übermittlung der Widerrufsbelehrung per Email unmittelbar im Anschluss an das Ende einer Auktion bei der Internetplattform eBay kann rechtzeitig sein, um die verkürzte 14-tägige Widerrufsfrist beim Verbrauchervertrag nach § 355 Abs. 2 BGB auszulösen. Dies hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 10.01.2012 entschieden und damit die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Dortmund bestätigt.

Die Parteien, Versandhändler, bieten jeweils Schmuck unter anderem auf der Internetplattform eBay an. Ein von der Antragstellerin beauftragter Privatkunde gab als Testkäufer am 31.01.2011 um 17:42 Uhr das Höchstgebot für einen von der Antragstellerin auf der eBay Plattform angebotenen Ring ab. Die Auktion endete am 02.02.2011 um 19:20 Uhr. Nach Auktionsende übermittelte die Antragsgegnerin dem Testkäufer per Email eine „Widerrufs- und Rückgabebelehrung“, die eine Widerrufsfrist von 14 Tagen vorsah. Darin sah die Antragstellerin einen Wettbewerbsverstoß und machte - ohne Erfolg - Unterlassungsansprüche geltend.

Die Verkürzung der Widerrufsfrist von einem Monat auf 14 Tage bei einem im Fernabsatzwege zustande gekommenen Verbrauchervertrag setzt nach § 355 Abs. 2 BGB voraus, dass die Widerrufsbelehrung unverzüglich – also ohne schuldhaftes Zögern - nach Vertragsschluss in Textform übermittelt wird.

Die unmittelbar im Anschluss an das Auktionsende übermittelte Widerrufsbelehrung sei in diesem Sinne „unverzüglich nach Vertragsschluss“ erfolgt, auch wenn der Vertrag bereits mehr als 49 h zuvor mit Abgabe des Höchstgebots zustande gekommen und damit tatsächlich mehr als der vom Gesetzgeber in der Regel vorgesehene Zeitraum von einem Tag nach Vertragsschluss bis zur Übermittlung der Belehrung verstrichen sei.

Dem Unternehmer sei ein früheres Handeln faktisch nicht möglich und auch unzumutbar. Erst nach dem erfolgreichen Abschluss der Aktion werde dem Anbieter die Identität seines Vertragspartners bekannt gegeben. Außerdem sei denkbar, dass das erste Höchstgebot mehrfach überboten werde, so dass dem Unternehmer zuzubilligen sei, bis zum Aktionsende zu warten, um den letztendlichen Käufer über dessen Widerrufsrecht zu belehren. Auch der Verbraucher werde hierdurch nicht länger als unvermeidlich über sein Widerrufsrecht im Unklaren gelassen. Bis zum Ende der Auktion müsse auch er damit rechnen, dass der zunächst mit ihm zustande gekommene Vertrag überhaupt nicht fortbesteht, weil ein weiterer Bieter ein neues Höchstgebot abgibt.

Quelle: Pressemitteilung des Präsidenten des OLG Hamm vom 03.02.2012

Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 07.09.2011 - 6 W 82/11 -

Gestattungsantrag nach § 101 UrhG nur bei ordnungsgemäß funktionierender eingesetzter Ermittlungssoftware

Vorinstanz:
Landgericht Köln, 214 O 3/11

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 214 O 3/11 – vom 16.3.2011 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

G r ü n d e :

Die gemäß § 101 Abs. 9 S. 4, 6 und 7 UrhG, §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer richterlichen Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung von Verkehrsdaten hat keinen Erfolg, weil nicht festgestellt werden kann, dass von den in der Anlage ASt. 1 aufgelisteten IP-Adressen aus Rechtsverletzungen begangen worden sind.

Eine Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG setzt voraus, dass eine offensichtliche Rechtsverletzung im Sinne des § 101 Abs. 2 UrhG vorliegt. Dabei bezieht sich das Erfordernis der Offensichtlichkeit in § 101 Abs. 2 UrhG neben der Rechtsverletzung auch auf die Zuordnung dieser Verletzung zu den begehrten Verkehrsdaten. Nach der Gesetzesbegründung soll durch dieses Tatbestandsmerkmal gewährleistet werden, dass ein Auskunftsanspruch nur dann zuerkannt wird, wenn eine ungerechtfertigte Belastung des Auskunftsschuldners ausgeschlossen erscheint; zugleich sei unter diesen Voraussetzungen auch der Verletzer nicht mehr schutzwürdig (BT-Drucks. 16/5048, S. 39). Der Schutz des unbekannten Dritten, dem das gesamte Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG dient, erfordert es daher, dass auch die Zuordnung der Rechtsverletzung zu den verfahrensgegenständlichen Verkehrsdaten dem Maßstab der Offensichtlichkeit gerecht wird (Senat, GRUR-RR 2009, 9, 11).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das Landgericht hat auf der Grundlage des damaligen Verfahrensstandes sehr nachvollziehbare Bedenken im Hinblick auf den Umgang der Antragstellerin mit der Erstellung und Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen aufgezeigt. Ob diese Bedenken auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens durchgreifend sind, oder ob das Verhalten der Antragstellerin auf der uneinheitlichen Praxis der verschiedenen zuständigen Kammern des Landgerichts Köln beruht und daher keine Rückschlüsse auf eine generelle Unzuverlässigkeit bei der Ermittlung und Darlegung der Rechtsverletzungen durch die Antragstellerin zulässt, kann indes dahinstehen, weil bereits grundsätzlich nicht festgestellt werden kann, dass das von der Antragstellerin eingesetzte Verfahren, insbesondere die Software, hinreichend zuverlässig Rechtsverletzungen ermittelt.

Die Antragstellerin setzt zur Erfassung der IP-Adressen das von ihr selbst entwickelte Such- und Überwachungsprogramm „Seeder Seek“ ein. Dieses Programm ermittelt – nach Eingabe der zu suchenden Hashwerte – weitgehend selbständig IP-Adressen, von denen aus Dateien mit entsprechenden Hashwerten aus angeboten werden. Auf Anfrage des Senats hat die Antragstellerin das Gutachten eines Unternehmens, das ausweislich seiner Firma EDV-Lösungen anbietet, vorgelegt. In dem Gutachten, das von der „Geschäftsleitung/CEO“ unterschrieben ist, ist dokumentiert, dass zwei Dateien, die in jeweils zwei verschiedenen Tauschbörsen angeboten worden sind, durch das Programm zutreffend aufgefunden worden seien. Auf den Hinweis des Senats, aus dem Gutachten ergebe sich weder die fachliche Qualifikation des Gutachters noch, ob Fehler ausgeschlossen sind, hat die Antragstellerin ein neues Gutachten angeboten.

Danach kann nicht mehr ermittelt werden, ob von den angegebenen IP-Adressen aus offensichtlich Rechtsverletzungen begangen worden sind:

Der bisherige Sachvortrag der Antragstellerin genügt nicht, um von der Zuverlässigkeit der Ermittlung der IP-Adressen auszugehen. Die eingesetzte Software ist nicht hinreichend validiert. Der Vortrag der Antragstellerin, die von ihr entwickelte Software arbeite zuverlässig, ist letztlich nur eine Behauptung. Auch die hierzu vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der von der Antragstellerin beauftragten Ermittlungsfirma beschränkt sich auf diese Wertung, die jedoch durch den Senat nicht nachvollzogen werden kann. Das vorgelegte Gutachten ist aus den bereits im Hinweis des Senats dargelegten Gründen unzureichend. Um die Zuverlässigkeit der Software festzustellen, genügt nicht der Nachweis, dass sie Rechtsverletzungen zutreffend ermittelt. Vielmehr ist eine Untersuchung erforderlich, ob es ausgeschlossen ist, dass IP-Adressen fehlerhaft ermittelt werden. Hierfür besteht vorliegend besonderer Anlass, weil es in der Vergangenheit bereits zu einer fehlerhaften Ermittlung von Rechtsverletzungen durch die eingesetzte Ermittlungsfirma gekommen ist, wie dies die 24. Zivilkammer in dem Beschluss vom 15.8.2011 (Az.: 224 O 212/11), der Gegenstand des Verfahrens vor dem Senat 6 W 178/11 war, dargelegt hat.

Die Einholung eines neuen Gutachtens (durch einen fachkundigen und unabhängigen Sachverständigen) ist nicht angezeigt, weil dadurch nicht festgestellt werden kann, ob die eingesetzte Software im Februar 2011 zuverlässig gearbeitet hat. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Software selbst unverändert geblieben ist (und die frühere Fehlermittlung nicht auf der Software, sondern menschlichem Versagen beruhte), ist doch nicht ersichtlich, dass auch alle weiteren technischen Parameter, von denen die korrekte Arbeitsweise der Software abhängen kann (Arbeitsweise/Version der Programme der aufgesuchten Tauschbörsen; sonstige Veränderungen der Systeme) unverändert geblieben sind und dies zudem beweissicher dokumentiert ist. Aus diesem Grund erfordert auch § 45g TKG eine zu dokumentierende fortlaufende Qualitätssicherung und eine regelmäßige (jährliche) Kontrolle der zur Ermittlung der dort in Rede stehenden Verbindungsdaten eingesetzten Systeme. Es ist daher ausgeschlossen, entsprechende Feststellungen nach Ablauf von mehr als sechs Monaten nach der angeblichen Rechtsverletzung mit einer dem Offensichtlichkeitserfordernis genügenden Verlässlichkeit nachzuholen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 101 Abs. 9 S. 4 UrhG i.V.m. § 84 FamFG.

Die Festsetzung eines Beschwerdewerts ist im Hinblick auf § 131a Satz 1, § 128e Abs. 1 Nr. 4 KostO nicht veranlasst.

OLG Saarbrücken Beschluß vom 10.10.2011, 6 WF 104/11

In Umgangsrechtsverfahren darf das Gericht das Betreiben des Verfahrens nicht von der Zahlung eines Kostenvorschusses abhängig machen

Leitsätze

1. Stellt ein Elternteil einen Antrag auf Regelung des Umgangsrechts, so darf das Gericht das Betreiben des Verfahrens nicht von der Zahlung eines Kostenvorschusses abhängig machen.

2. Im Kindschaftsverfahren ist bei der Beurteilung, ob eine die Untätigkeitsbeschwerde rechtfertigende unzumutbare Verfahrensverzögerung vorliegt, auch der Vorrang- und Beschleunigungsgrundsatz des § 155 FamFG in den Blick zu nehmen.

Tenor

1. Das Amtsgericht – Familiengericht – in Saarbrücken wird angewiesen, das Verfahren 54 F 98/11 UG mit äußerster Beschleunigung weiterzuführen.

2. Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten der zweiten Instanz werden nicht erstattet.

Gründe

Die Untätigkeitsbeschwerde des Vaters ist zulässig und begründet.

Unbeschadet des Umstandes, dass bislang keine anfechtbare Endentscheidung des Familiengerichts vorliegt, ist die eingelegte Beschwerde als außerordentlicher Rechtsbehelf statthaft. Zwar ist eine solche Beschwerde, mit dem die Untätigkeit des Erstgerichts gerügt wird, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Anerkanntermaßen ist es aber gleichwohl als statthaftes Rechtsmittel für den Fall der Verweigerung oder unzumutbaren Verzögerung einer Rechtsgewährung anzusehen. Es entspricht einem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, in derartigen Fällen die Beschwerde zu eröffnen (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 173, 174; Senatsbeschluss vom 16. Februar 1999 – 6 WF 4/99 –, NJW-RR 1999, 1290; Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 18. Januar 2011 – 9 WF 125/10 –, jeweils m.w.N.). Denn Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG begründet einen Anspruch des einzelnen Bürgers auf effektiven Rechtsschutz in bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeiten, der gebietet, dass strittige Rechtsverhältnisse in angemessener Zeit geklärt werden. Ob im Lichte dieses Justizgewährungsanspruchs eine Verfahrensdauer unangemessen lang ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Bestimmend sind vor allem die Natur des Verfahrens und die Auswirkungen einer langen Verfahrensdauer für die Beteiligten. In umgangsrechtlichen Verfahren ist bei der Beurteilung, welche Verfahrensdauer noch als angemessen erachtet werden kann, zu berücksichtigen, dass jede Verfahrensverzögerung wegen einer eintretenden Entfremdung häufig rein faktisch zu einer (Vor-)Entscheidung führen kann, zumal sich das kindliche Zeitempfinden vom objektiven Zeitempfinden eines Erwachsenen unterscheidet. Ebenso ist die mit dem gerichtlichen Verfahren einhergehende Belastung für die Betroffenen bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Verfahrensdauer zu bedenken (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 689; 2008, 2258). In seit dem 1. September 2009 eingeleiteten Kindschaftsverfahren ist auch der vom Gesetzgeber in § 155 Abs. 1 FamFG allgemein verbriefte und in § 155 Abs. 2 S. 2 FamFG besonders ausgestaltete Vorrang- und Beschleunigungsgrundsatz in den Blick zu nehmen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 18. Januar 2011 – 10 WF 3/11 –, juris).

Solch unzumutbare Verzögerung erfährt die Behandlung des Antrags des Vaters vorliegend. Dieser hat das Hauptsacheverfahren am 21. März 2011 eingeleitet; eine Verfahrensförderung und insbesondere die Anberaumung eines Anhörungstermins ist indes bislang unterblieben. Denn das Familiengericht geht aktenersichtlich davon aus, dass es das Verfahren – in hier gegebener Abwesenheit eines Verfahrenskostenhilfegesuchs des Vaters – erst fort zu betreiben habe, wenn der Vater den vom Familiengericht angeforderten Kostenvorschuss eingezahlt haben wird.

Diese Handhabung verletzt den Vater bei den gegebenen Umständen in seinem Justizgewährungsanspruch.

Nach § 12 FamGKG darf die Tätigkeit des Familiengerichts von der Sicherstellung oder Zahlung der Kosten nicht in weiterem Umfang abhängig gemacht werden, als dies im FamFG, in der ZPO und im FamGKG vorgesehen ist. Das Familiengericht ist aktenersichtlich der Auffassung, der Vater sei im vorliegenden Verfahren Antragskostenschuldner nach §§ 14 Abs. 3, 21 FamGKG und habe auf dieser Grundlage Vorschuss zu leisten. Es hat aber verkannt, dass § 21 S. 1 FamGKG nicht einschlägig ist. Denn das vorliegende Umgangsverfahren ist kein Verfahren, das im Sinne dieser Vorschrift „nur durch Antrag eingeleitet werden“ kann. Die mögliche Art der Verfahrenseinleitung ist nach materiellem Recht zu bestimmen und ein Umgangsverfahren nach § 1684 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BGB kann auch von Amts wegen eingeleitet werden (hierzu Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, 4. Aufl. 2011, § 2, Rz. 163 m.w.N.; BT-Drucks. 16/6308, S. 237), so dass eine Vorschussanforderung, nachdem auch eine andere Rechtsgrundlage hierfür nicht ersichtlich ist, nicht in Betracht kommt (vgl. Schneider/Wolf/Wolpert, HK-FamGKG, § 14, Rz. 82; Volpert, FPR 2010, 327, jeweils m.z.w.N.).

Ist mit dieser Maßgabe der seit Antragseingang im Hauptsacheverfahren eingetretene Verfahrensstillstand nicht zu rechtfertigen, so hat der Senat dem Familiengericht die aus der Entscheidungsformel ersichtliche Anweisung zu erteilen, wobei dem Familiengericht die Auswahl der konkreten verfahrensfördernden Maßnahmen, insbesondere die Bestimmung des Termins für eine anzuberaumende mündliche Anhörung der Beteiligten, vorbehalten zu bleiben hat (Senatsbeschluss a.a.O.; Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts, a.a.O.; OLG Schleswig a.a.O., jeweils m.w.N.).

Der Kostenausspruch beruht auf §§ 81 FamFG, 20 FamGKG.

Bundessozialgericht, Urteil vom 25.01.2012 - B 14 AS 65/11 R

Datenschutz beim Bezug von Arbeitslosengeld II

Der 14. Senat des Bundessozialgerichts hat am 25. Januar 2012 im Verfahren B 14 AS 65/11 R festgestellt, dass das beklagte Jobcenter durch sein Schreiben an den Haus- und Grundbesitzerverein E. sowie durch seine Telefongespräche mit diesem und mit dem Ehemann der früheren Vermieterin der Kläger unbefugt Sozialgeheimnisse der Kläger offenbart hat, indem er den Leistungsbezug der Kläger mitgeteilt hat.

Nach den auch für das SGB II geltenden datenschutzrechtlichen Vorschriften hat jeder Anspruch darauf, dass die ihn betreffenden Sozialdaten von den Leistungsträgern nicht unbefugt erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Der Beklagte kann das Offenbaren der Sozialdaten hier nicht damit rechtfertigen, dass dies erforderlich gewesen sei, um die eigenen Aufgaben zu erfüllen. Er musste in jedem Fall die schutzwürdigen Interessen der Kläger beachten und hätte deshalb vor einer Kontaktaufnahme mit Dritten zunächst das Einverständnis der Kläger einholen müssen.

Quelle: Medieninformation Nr. 2/12 des BSG vom 25.01.2012

LG Stralsund 6. Zivilkammer, Beschluss vom 13.10.2011, 6 O 211/11

Örtlich zuständiges Gericht bei Kaufpreisrückzahlung nach Rücktritt von einem Kaufvertrag

"Die Klage des vom Kaufvertrag zurückgetretenen Käufers auf Rückzahlung des Kaufvertrages ist - unabhängig von der synallagmatischen Rückgewähr der Kaufsache - regelmäßig am (Wohn-) Sitz des Verkäufers zu erheben. Dies folgt aus § 29 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 270 Abs. 4, 269 Abs. 1 BGB (im Anschluss u.a. an LG Krefeld, Beschluss vom 27.07.1977 - 2 O 262/77, MDR 1977, 1018, und Stöber, NJW 2006, 2661; entgegen u.a. OLG Köln, Beschluss vom 28.03.2011 - 3 U 174/10, DAR 2011, 260).

Zur Entscheidung

Siehe auch
AG Köln, Urteil vom 05.11.2009, Az: 137 C 304/09
BGH, Urteil vom 13.4.2011, AZ: VIII ZR 220/10

Urteil des BGH vom 25.1.2012 - VIII ZR 95/11 -

Bundesgerichtshof bejaht Zulässigkeit der Angabe eines Postfachs als Widerrufsadresse bei Fernabsatzverträgen

"Der Bundesgerichtshof hat heute eine Entscheidung zu der Frage getroffen, ob für eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung bei einem Fernabsatzgeschäft die Angabe einer Postfachadresse des Widerrufsadressaten ausreicht.

Der Kläger schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einem Energieversorgungsunternehmen, im Jahre 2008 im Wege des Fernabsatzes einen Sondervertrag über den leitungsgebundenen Bezug von Erdgas. Der Vertrag sah für die Dauer der bis zum 31. August 2010 vereinbarten Laufzeit einen Festpreis vor und räumte dem Kläger ein Widerrufsrecht ein. Die Widerrufsbelehrung enthielt als Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, die Postfachadresse der Rechtsvorgängerin der Beklagten.

Am 1. Oktober 2009 erklärte der Kläger den Widerruf seiner Vertragserklärung. Die Beklagte akzeptierte den Widerruf nicht. Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das Vertragsverhältnis durch den Widerruf wirksam beendet worden sei. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Angabe eines Postfachs als Widerrufsadresse im Fernabsatz den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden gesetzlichen Anforderungen genügte (§ 312d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1**, § 312c Abs. 2*, § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF***).

Bei Fernabsatzgeschäften ist gemäß § 312c Abs. 2, § 312d Abs. 2 Satz 1, Art. 245 EGBGB****, § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV aF***** der Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, mitzuteilen. Die Angabe einer Postfachadresse als Widerrufsadresse genügt, wie der Bundesgerichtshof vor Inkrafttreten der BGB-InfoV (BGH, Urteil vom 11. April 2002 – I ZR 306/99, NJW 2002, 2391 unter II – Postfachanschrift) bereits entschieden hat, den gesetzlichen Anforderungen. Daran ist auch nach dem Inkrafttreten der BGB-InfoV festzuhalten. Der Verbraucher wird durch die Angabe einer Postfachadresse in gleicher Weise wie durch die Angabe einer Hausanschrift in die Lage versetzt, seine Widerrufserklärung auf den Postweg zu bringen. Seine "ladungsfähige" Anschrift musste der Unternehmer bei einem Fernabsatzvertrag ohnehin angeben (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BGB-InfoV aF*), was im zu entscheidenden Fall auch unstreitig geschehen war.

(...)

Zur Entscheidung

Amtsgericht Nettetal (Urteil vom 12.September 2006 - 17 C 71/03

Zum Anspruch des (Zahn-) Arztes auf Zahlung eines ihm entgangenen Zahnarzthonorars, weil der Patient zu einem im Behandlungsvertrag vereinbarten Termin nicht erschien ist.

(...)

"Der zahnärztliche Behandlungsvertrag ist rechtlich als Dienstvertrag gemäß § 611 BGB einzuordnen, da der Zahnarzt grundsätzlich nur das Bemühen um den Erfolg seiner Behandlung schuldet.

Zwar wird grundsätzlich in der Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt, ob die Vereinbarungen von Arztterminen eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit darstellt, indes ist dies vorliegend aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls anzunehmen. Es mag grundsätzlich sein, dass Terminabsprachen bei Ärzten regelmäßig nur einen zeitgemäßen organisatorischen Behandlungsablauf sicherstellen sollen, indes nicht dafür getroffen werden, um im Falle einer Verspätung zum Termin Honoraransprüche auszulösen ( LG München, NJW 1984, 671,AG Calw, NJW 1994, 3.015). Vorliegend ist das aber wegen der am 15.05.2001 zwischen den Parteien getroffenen Verhandlungsvereinbarungen anders zu beurteilen.

Mit der Unterzeichnung dieser Behandlungsvereinbarung hat sich die Beklagte nämlich ausdrücklich damit einverstanden erklärt, das sie im Falle ihres unentschuldigten Nichterscheinens zu einem Termin das entgangene Honorar des Klägers zu tragen hat. In der Behandlungsvereinbarung wurde die Beklagte explizit darauf hingewiesen, dass es sich bei der Praxis des Klägers um eine solche handelt, die organisatorisch nach dem sogenannten Bestellsystem geführt wird.

Danach war der Beklagten bekannt, dass die vereinbarten Termine ausschließlich für sie als Patientin reserviert wurden und insofern keine doppelte Vergabe von Terminen an Patienten erfolgte. Unter Berücksichtigung dessen, dass der Kläger der Beklagten die Erbringung seiner zahnärztlichen Leistungen für die vereinbarten Termine ausdrücklich garantiert hat, folgt, dass im Unterschied zu den Gepflogenheiten sonstiger Zahnarztpraxen, in denen entweder keine Termine vergeben werden, die Patienten nur nach der Reihenfolge ihres Erscheinens behandelt werden oder es zu einer Mehrfachvergabe von Terminen kommt und Patienten gleichwohl über einen längeren Zeitraum im Wartezimmer verharren müssen, dass der Kläger wegen der Exklusivität seiner Termine bei Terminsvereinbarungen eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit im Sinne von § 296 BGB trifft ( vergleiche LG Konstanz , NJW 1994, 3.015 f.; AG Bad Homburg, MDR 1994, 888, AG Bremen, NJW RR 1996, 818 f. sowie AG Rastatt NJW RR 1996, 817 f. - im letztgenannten Urteil wird entsprechende Überlegung allerdings nur als obiter dictum ausgeführt)."

Da die Patientin den Termin verpasst hat, wurde sie zur Zahlung des Arzthonorars verurteilt.

Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 27.10.2010, Az.: II-8 UF 38/10

Welches Vermögen hat der Unterhaltspflichtige zur Bestreitung des Elternunterhalts einzusetzen?

(...)

Der Barbetrag gem. § 35 Abs. 2 Satz 1 SGB XII kann vom Unterhaltspflichtigen nicht verlangt werden, wenn der Unterhaltsberechtigte über auf die Heimkosten anrechnungsfreie eigene Mittel verfügt, die den Barbetrag deutlich übersteigen.

Der Unterhaltspflichtige hat ein über einen Schonbetrag von 75.000 € hinausgehendes Vermögen zur Bestreitung des Elternunterhalts einzusetzen; die Berechnung dieses Einsatzes erfolgt nach § 14 BewG (Tabelle 9).

nicht rechtskräftig, die Revision läuft beim BGH unter XII ZR 150/10

Volltext der Entscheidung

BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - VI ZR 311/09

Zum Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von Mahnschreiben an eine Partei persönlich, für die sich ein Rechtsanwalt bestellt hat.

(...) Zu Recht und von der Revision nicht beanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich eine Verpflichtung der Beklagten, eine unmittelbare Kontaktaufnahme zum anwaltlich vertretenen Kläger zu unterlassen, weder aus § 172 ZPO noch aus § 12 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) in der Fassung vom 22. März 1999 (BRAK-Mitt. Nr. 3 S. 123), zuletzt geändert durch Beschluss der Bundesrechtsanwaltskammer vom 25./26. Juni 2010 (BRAK-Mitt. Nr. 6 S. 253) ergibt. Nach § 172 Abs. 1 ZPO hat die Zustellung in einem anhängigen Verfahren an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut und Sinn ist die Vorschrift nur auf ein bereits anhängiges gerichtliches Verfahren bezogen und sagt nichts über die Frage des richtigen Zustellungsadressaten bei außergerichtlichen Streitigkeiten aus. § 12 BORA verbietet es zwar einem Rechtsanwalt grundsätzlich, ohne Einwilligung des gegnerischen Rechtsanwalts mit dessen Mandanten unmittelbar Verbindung aufzunehmen oder zu verhandeln. Zweck des Verbots sind der Schutz des gegnerischen Rechtsanwalts vor Eingriffen in dessen Mandatsverhältnis, der Schutz des gegnerischen Mandanten und der Schutz der Rechtsprechung vor der Belastung mit Auseinandersetzun-gen, die ihren Grund in Einlassungen der von ihrem Rechtsanwalt nicht beratenen Partei finden. Trotz dieses Schutzzwecks kommt sie als Anspruchsgrundlage für den Kläger aber nicht in Betracht, weil diese berufsrechtliche Vorschrift nur die beteiligten Rechtsanwälte, nicht jedoch die von ihnen vertretenen Mandanten verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 429/02, VersR 2004, 402, 403 mwN).

Volltext der Entscheidung

BGH, Urteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09

Anzahl der vorgetragenen Bewerbungen ist nur ein Indiz für die Bemühungen um Arbeit

Die Anzahl der zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit vom Anspruchsteller vorgetragenen Bewerbungen ist nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung entsprechenden Arbeitsbemühungen, nicht aber deren alleiniges Merkmal. Für ausreichende Erwerbsbemühungen kommt es vielmehr wie für das Bestehen einer realistischen Erwerbschance vorwiegend auf die individuellen Verhältnisse und die Erwerbsbiografie des Anspruchstellers an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parteivortrags und der offenkundigen Umstände umfassend zu würdigen sind (Fortführung der Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789).

Bei der Bedarfsermittlung aufgrund der beiderseitigen Einkommensverhältnisse ist es Aufgabe der Tatsacheninstanzen, unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geeignete Methode zur möglichst realitätsgerechten Ermittlung des Nettoeinkommens zu finden. Daher kann es im Einzelfall zulässig und geboten sein, die abzuziehende Einkommensteuer nicht nach dem sog. In-Prinzip, sondern nach dem Für-Prinzip zu ermitteln (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177).

Für eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts genügt auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen nicht der alleinige Hinweis auf die Dauer der Ehe, der Kinderbetreuung und der bisherigen Unterhaltszahlungen, wenn andere Umstände unstreitig sind, die für eine Verlängerung des Unterhalts sprechen. Die Entscheidung des Familiengerichts muss erkennen lassen, dass alle wesentlichen Faktoren berücksich-tigt worden sind.

Volltext der Entscheidung

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 - 11 Sa 722/10

Landesarbeitsgericht Hamm: Oberarzt verklagt Chefarzt auf Schadensersatz in Höhe von einer halben Million Euro - Mobbingklage erfolglos

Die 11. Kammer des LAG Hamm hat am 19.01.2012 das Urteil in dem Mobbingprozess verkündet und das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund bestätigt.

Der 61 Jahre alte Kläger ist seit 1987 in einem Krankenhaus in Lünen beschäftigt. Der Kläger bewarb sich im Jahr 2001 erfolglos auf die Chefarztstelle der Neurochirurgischen Klinik. Die Stelle wurde dem beklagten Chefarzt übertragen. Im März 2003 erhob der Kläger erste Mobbingvorwürfe gegen den Beklagten. Der Kläger war danach in psychiatrischer Behandlung und für längere Zeit arbeitsunfähig. Er verklagte im Jahr 2004 seine Arbeitgeberin u. a. mit dem Antrag, den Chefarzt zu entlassen und Schmerzensgeld zu zahlen. Die Klage gegen die Arbeitgeberin wurde vom Arbeitsgericht und vom Landesarbeitsgericht Hamm abgewiesen. Nachdem das BAG das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben hatte, schloss der Kläger mit der Arbeitgeberin einen Vergleich. Der Kläger wird seither im medizinischen Controlling eingesetzt. Schadenersatzansprüche gegen den Chefarzt wurden in dem Vergleich allerdings nicht ausgeschlossen.

Diese Ansprüche verfolgt der Kläger im vorliegenden Verfahren. Der Kläger behauptet, er sei durch eine Vielzahl von Übergriffen des Beklagten psychisch erkrankt und arbeitsunfähig geworden. Dadurch habe er erhebliche Einkommenseinbußen erlitten. Der Kläger begehrt die Zahlung von etwa einer halben Million Euro als Schadensersatz.

Der beklagte Chefarzt hält dem entgegen, er habe sich nicht pflichtwidrig verhalten. Zwar sei es teilweise zu Auseinandersetzungen und Verstimmungen gekommen, was aber allein darauf zurückzuführen sei, dass der Kläger ihn als Chefarzt und Vorgesetzten mit Weisungsbefugnis nicht habe akzeptieren wollen.

Das Arbeitsgericht Dortmund hat die Klage abgewiesen. Die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund hat Landesarbeitsgericht heute bestätigt. Nach Auffassung der Kammer liegt ein zum Schadensersatz oder Schmerzensgeld verpflichtendes Verhalten insbesondere dann vor, wenn unerwünschte Verhaltensweisen bezwecken oder bewirken, dass die Würde des Arbeitnehmers verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Bei der Prüfung von Ersatzansprüchen ist auch zu berücksichtigen, dass im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen, die sich durchaus auch über einen längeren Zeitraum erstrecken können, aber sozial- und rechtsadäquat sind, nicht geeignet sind, die Voraussetzungen zu erfüllen.

Nach der Vernehmung von 10 Zeugen ist die Berufungskammer zu dem Ergebnis gelangt, dass der Chefarzt in den vom Kläger vorgetragenen 29 Vorfällen die Grenzen eines sozial- und rechtsadäquaten Verhaltens in üblichen Konfliktsituationen nicht überschritten hat. In etwa 2/3 der Fälle waren die Vorwürfe entweder unzureichend vorgetragen oder nicht unter Beweis gestellt. In den Fällen, die Gegenstand der Beweisaufnahme waren, hat sich die mobbingtypische Schaffung eines feindlichen Umfelds nicht feststellen lassen. Soweit sich die Zeugen überhaupt noch an die Konflikte aus den Jahren vor 2004 hinreichend genau erinnern konnten, handelte es sich um Konflikte am Arbeitspatz, die den noch üblichen Rahmen nicht überschritten haben.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Pressemitteilung des LAG Hamm

OLG Celle, Beschluss vom 01.11.2011 - 31 Ss 29/11 -

Die Erklärung unrichtiger Tatsachen in einem Mahnantrag mit dem Willen, den Rechtspfleger zum Erlass eines Mahnbescheides gegen den Antragsgegner zu veranlassen, obwohl dem Antragsteller die Nichtexistenz der geltend gemachten Forderung bewusst ist, erfüllt den Tatbestand des versuchten Betrugs.

Sachverhalt

Der Angeklagte beantragte am 19. Januar 2010 beim zentralen Mahngericht in Uelzen drei Mahnbescheide gegen die Eltern und die Lebensgefährtin seines Schuldners, der ihm aus Warenlieferungsverträgen ca. 11.590 € schuldete und diese nach Ableistung einer eidesstattlichen Versicherung nicht abtrug. Dabei wusste der Angeklagte, dass ihm unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch gegen seine Antragsgegner zustand. In den Mahnanträgen gab der Angeklagte als Grund der Hauptforderung jeweils ein angebliches „Schuldanerkenntnis gemäß Rechnungen für Warenlieferungen vom 11.10.2006 bis zum 27.6.2007“ an. Mit seiner Vorgehensweise beabsichtigte er, den zuständigen Rechtspfleger zum Erlass entsprechender Mahnbescheide zu veranlassen, um auf deren Grundlage anschließend Vollstreckungsbescheide zu erwirken, aus denen er seine Forderung vollstrecken wollte. Am 29. Januar 2010 wurden im automatisierten Mahnverfahren die Mahnbescheide antragsgemäß erlassen. Nach erfolgter Zustellung der Mahnbescheide erhoben die Antragsgegner am 5. Februar 2010 jeweils Widerspruch.

Gründe

(...)

Die Erklärung unrichtiger Tatsachen in einem Mahnantrag mit dem Willen, den Rechtspfleger zum Erlass eines Mahnbescheides gegen den Antragsgegner zu veranlassen, obwohl dem Antragsteller die Nichtexistenz der geltend gemachten Forderung bewusst ist, erfüllt den Tatbestand des versuchten Betrugs.

(...)

Tragen die Feststellungen damit die Annahme eines versuchten Betrugs, weil der Angeklagte von einer Täuschung eines Rechtspflegers ausging, bedurfte es auch keines Rückgriffs auf den Straftatbestand des Computerbetrugs in Form der Tatbestandsverwirklichung der Verwendung unrichtiger Daten nach § 263a Abs. 1 Var. 2 StGB, der im Fall eines rein automatisierten Mahnverfahrens und bei entsprechendem Vorsatz des Täters zu erörtern wäre. Ob eine Anwendung des § 263a StGB auch unter der oben erwähnten Prämisse, ein Rechtspfleger unterliege bei entsprechend nichtautomatisierter Bearbeitung eines Mahnantrags keinem betrugsrelevanten Irrtum, noch in Betracht kommt, oder dieser Tatbestand mangels Irrtumsäquivalenz ausscheidet, war für die Entscheidung des Senats ebenso unmaßgeblich wie die Frage nach einer möglichen Wahlfeststellung zwischen einem untauglichen Versuch eines Betrugs und einem untauglichen Versuch eines Computerbetrugs (vgl. hierzu BGH NJW 2008, 1395).

Volltext der Entscheidung

Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 28.11.2011 - 4 WF 184/11

Der Umstand, dass der nichtbetreuende Elternteil seit der Geburt des nichtehelichen Kindes keinerlei Unterhaltszahlungen geleistet hat, hat Bedeutung für die Beurteilung des (gemeinsamen) Sorgerechts

Vorinstanz:
Amtsgericht Brühl, 33 F 229/11

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Brühl – Familiengericht – vom 07.09.2011 (33 F 229/11) – wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht – Familiengericht – Brühl hat zu Recht den Antrag des Antragstellers auf Verfahrenskostenhilfe zur Übertragung der elterlichen Sorge hinsichtlich des Kindes M. V., geboren am 00.00.2005, abgelehnt.

Zu Recht hat das Familiengericht darauf hingewiesen, dass auch bei nichtehelichen Kindern ein gemeinsames Sorgerecht in Betracht kommt. Eine gemeinsame elterliche Sorge setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 21.7.2010, FamRZ 2010, 1403) jedoch voraus, dass diese dem Kindeswohl entspricht.

Diese Voraussetzungen hat das Familiengericht im vorliegenden Fall zu Recht verneint. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

In Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist nochmals darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass der Antragsteller seit der Geburt des Kindes bisher keinerlei Unterhaltszahlungen geleistet hat, durchaus auch Bedeutung für die Beurteilung des Sorgerechts hat. Denn der Antragsteller, der 1985 geboren ist, hat keine Erklärung dazu abgegeben, warum er als junger Mann seit 2005, also über sechs Jahre nicht in der Lage gewesen sein soll, jedenfalls zeitweise eine Tätigkeit aufzunehmen und dementsprechend - zumindest teilweise – Unterhalt für sein Kind zu leisten. Der Antragsteller hat hierzu nichts dargelegt; es ist auch sonst aus den Akten nicht ersichtlich, warum er seiner Unterhaltsverpflichtung, die vorrangig gegenüber sonstigen Zahlungsverpflichtungen besteht, nicht nachgekommen ist.

Auch das Verhalten des Antragstellers zu einem Umgangskontakt, der von dem zuständigen Jugendamt begleitet werden sollte, erweckt ernsthafte Zweifel daran, dass der Antragsteller derzeit in der Lage und willens ist, sich verläßlich um sein Kind zu kümmern und für dieses Verantwortung zu übernehmen. Nach der Auskunft des Jugendamtes hat der Antragsteller zuletzt Kontakt mit seinem Sohn gehabt, als dieser 3 ½ Jahre alt war. Dieser Kontakt liegt damit über zwei Jahre zurück.

Die Zweifel, ob der Antragsteller sich derzeit überhaupt über seine Pflichten als Vater bewusst ist, werden durch sein Verhalten gegenüber dem Jugendamt verstärkt. So teilte das Jugendamt mit, dass sich der Antragsteller trotz entsprechender Aufforderungen (zweimaliges Anschreiben) nicht gemeldet habe. Zu einem Termin im September 2011 sei er nicht erschienen und habe sich auch danach zunächst nicht mehr gerührt. Die spätere Entschuldigung des Antragstellers, er sei an diesem Tag verhindert gewesen und habe nur freitags Zeit für Besuche beim Jugendamt, ist nicht nachvollziehbar. Denn nach seinen Angaben zur beantragten Verfahrenskostenhilfe bezieht er Arbeitslosengeld II. Wieso er bei dieser Situation nur freitagnachmittags Zeit für Termine beim Jugendamt hat, bleibt unklar.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass, falls der Antragsteller nunmehr eine feste Arbeitsstelle inne haben sollte, seine Angaben zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen, die er im Verfahrenskostenhilfeverfahren gemacht hat, nicht mehr zutreffen können. Unabhängig davon hätte der Antragsteller auf jeden Fall bei einer Verhinderung dem Jugendamt rechtzeitig Bescheid geben und sich um einen neuen Termin bemühen müssen.

Sollte der Antragsteller tatsächliche einem Beschäftigungsverhältnis nachgehen, so ist er auch verpflichtet, für den Unterhalt seines minderjährigen Kindes zu sorgen.

Soweit nunmehr mit dem Vertreter des Jugendamtes besprochen wurde, dass zunächst ein begleiteter Umgang des Antragstellers mit seinem Sohn statt finden soll, wird dies der richtige Weg sein, um Kontakte und auf Dauer ein Vertrauensverhältnis zu seinem Kind aufzubauen. Dass bisher ein solcher Umgang stattgefunden hat, ist nicht erkennbar.

Das Familiengericht hat schließlich auch mit Recht darauf abgestellt, dass eine Sorgerechtsentscheidung, die dem Antragsteller an der elterlichen Sorge teilhaben lässt, erst dann unter Kindeswohlgesichtspunkten in Betracht kommen kann, wenn der Antragsteller mit dem Kind, dessen Bedürfnissen und den Strukturen des Kinderalltags vertraut geworden ist. Dementsprechend ist die geplante Umgangsregelung der richtige Weg, wie sie in dem Gespräch des Antragstellers beim Jugendamt thematisiert wurde. Erst wenn eine solche Umgangsregelung etabliert und mit Erfolg durchgeführt worden ist, wird mit Blick auf das Kindeswohl zu prüfen sein, ob eine gemeinsame elterlichen Sorge in Betracht kommt. Erst zu diesem Zeitpunkt ist es sachgerecht, das vom Antragsteller erwähnte familienpsychologisches Gutachten einzuholen.

Es liegt auf der Hand, dass bei dem derzeitigen Sachstand die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsteller, der bisher kaum Kontakte zu seinem Sohn gepflegt und sich auch sonst um dessen Belange wenig oder gar nicht gekümmert hat, nicht dem Kindeswohl dienen kann. Im Ergebnis hat es damit bei der Entscheidung des Familiengerichts zu bleiben.

Eine Kostenentscheidung ist wegen § 127 Abs. 4 ZPO entbehrlich.

Gebühr für das Beschwerdeverfahren: 50,00 €

OLG Düsseldorf I-20 W 132/11

Das Oberlandesgericht Düsseldorf bezeichnet in seiner Entscheidung zum AZ.: I-20 W 132/11 die Filesharing Abmahnung einer großen Anwaltskanzlei als "völlig unbrauchbare anwaltliche Dienstleistung" (Rdn. 11).

Datum: 14.11.2011
Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper: 20. Zivilsenat
Entscheidungsart: Beschluss
Aktenzeichen: I-20 W 132/11

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Mai 2011 abgeändert.

Der Beklagten wird für das Verfahren in erster Instanz rückwirkend ab dem 8. April 2011 Prozesskostenhilfe bewilligt. Zugleich wird ihr Rechtsanwalt A. zur vorläufigen unentgeltlichen Wahrnehmung der Rechte in dieser Instanz rückwirkend ab dem 8. April 2011 beigeordnet.

Gründe:

Die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 8. Juni 2011, mit der sie sich gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für ihre Rechtsverteidigung in erster Instanz wendet, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung zu Unrecht verneint.

Gemäß § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Die beabsichtigte Rechtsverteidigung der Beklagten bietet eine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Es steht nicht fest, dass die Beklagte die ihr vorgeworfenen Urheberrechtsverletzungen begangen oder zu vertreten hat. Das Landgericht hat die die Beklagte treffende Substantiierungslast verkannt. Die Beklagte ist nicht gehindert, die Aktivlegitimation der Klägerinnen, das Anbieten der streitgegenständlichen Musikdateien über die IP-Adresse … und die Zuordnung dieser IP-Adresse zu ihrem Anschluss mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Beklagte hat keinen Einblick in den Geschäftsbetrieb der Klägerinnen, des "Onlineermittlers" und des Internetproviders. Die weitere Substantiierung des Klägervortrags ist für die Zulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen irrelevant.

Soweit sich die Beklagte gegen die Verpflichtung zur Erstattung der Abmahnkosten wendet, hat ihre Rechtsverteidigung unabhängig vom Ausgang der Beweisaufnahme hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Abmahnung der Klägerinnen genügte den an eine Abmahnung zu stellenden Mindestanforderungen nicht. Zur Abmahnung gehört, dass der Abmahnende seine Sachbefugnis darlegt, also kundtut, weshalb er sich für berechtigt hält, den zu beanstandenden Verstoß zu verfolgen (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 1.13; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. Kap. 1 Rn. 35). Die Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird. Auch wenn der Gläubiger Unterlassung nicht nur der konkreten Verletzungsform begehrt, muss er doch den Anlass der Beanstandung ganz konkret bezeichnen, damit der Schuldner weiß, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bildet (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 1.15; OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230). Um ihren Zweck zu erfüllen, muss in der Abmahnung der Sachverhalt, der den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens begründen soll, also die begangene Handlung, genau angegeben und der darin erblickte Verstoß so klar und eindeutig bezeichnet sein, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann (OLG Köln WRP 1988, 56; Ahrens/Deutsch, a.a.O. Rn. 45).

Vorliegend sind weder die Aktivlegitimation noch der Verstoß hinreichend dargelegt. Das Anbieten von 304 Audiodateien zum Herunterladen stellt alleine noch keinen Urheberrechtsverstoß da. Nicht jedes Angebot einer Audiodatei zum Herunterladen verletzt fremde Urheberrechte. Die Dateien können gemeinfrei oder mit einer allgemeinen Lizenz versehen sein. So ist es inzwischen nicht mehr ungewöhnlich, dass Interpreten ihre Stücke zur freien Verbreitung in das Internet einstellen. Zudem ist das Urheberrecht ein Ausschließlichkeitsrecht. Es ist jedem Inhaber von Urheberrechten selbst überlassen, ob er seine Rechte im konkreten Fall ausübt oder ob den Verletzer gewähren lässt. Ein Dritter kann diese Rechte nicht geltend machen. Von daher verfängt auch das Argument, eine Berechtigung der Beklagten an den Titeln sei jedenfalls nicht ersichtlich, nicht. Entscheidend ist allein, ob und an welchen Titeln den Klägerinnen Rechte zustehen. Ohne die Angabe der Titel, durch deren Angebot die Rechte gerade der Klägerinnen verletzt worden sind, konnte die Beklagte der Abmahnung daher nicht entnehmen, welches Verhalten sie in Zukunft unterlassen soll. Zur generellen Unterlassung des Anbietens von Audiodateien zum Herunterladen ist sie eben nicht verpflichtet, sondern nur zur Unterlassung des Angebots der Titel der Klägerinnen. Der zur Unterlassung verpflichtende Verstoß war folglich nicht das Anbieten von 304 Audiodateien zum Herunterladen, sondern - die Aktivlegitimation der Klägerinnen unterstellt - das Angebot der vier im Klageantrag genannten Musiktitel der Klägerinnen. Dieser Verstoß hätte in der Abmahnung dargelegt werden müssen, wobei zum notwendigen Vertrag der Aktivlegitimation zumindest auch die Zuordnung der Titel zu einzelnen Klägerinnen gehört hätte.

Ohne eine solche Darlegung war der Beklagten die Abgabe einer wirksamen Unterlassungserklärung gar nicht möglich. Die Liste der zum Herunterladen angebotenen 304 Audiodateien besteht vorwiegend aus Stücken anderer Berechtigter und kann schon von daher nicht Gegenstand einer gegenüber den Klägerinnen erklärten Verpflichtung sein. Eine auf die darin enthaltenen Musiktitel der Klägerinnen oder gar - wie von ihnen in ihrer Abmahnung verlangt - auf ihr gesamtes Repertoire gerichtete Unterlassungserklärung konnten die Klägerinnen in Ermangelung einer Individualisierung dieser Stücke nicht verlangen. Es kann dahinstehen, ob die Verletzung der Rechte an einzelnen Musiktiteln einen Anspruch auf eine das ganze Repertoire der Gläubigerin umfassende Unterlassungsverpflichtung vermittelt. Die Klägerinnen selbst machen vorliegend mit ihrer Klage nur noch eine Unterlassungsverpflichtung bezüglich der vier nach ihrem Vortrag tatsächlich zum Herunterladen bereitgestellten Musiktitel geltend. Eine auf das gesamte Repertoire erstreckte Unterlassungsverpflichtung setzt jedenfalls die Beifügung einer Repertoireauflistung voraus.

Ein entsprechender Unterlassungsantrag wäre ohne eine solche Repertoireliste nicht hinreichend bestimmt. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten. Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und es in der Zwangsvollstreckung, wenn dem im Erkenntnisverfahren gestellten Antrag Rechnung getragen würde, die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (BGH, GRUR 1998, 489, 491 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Allein die Klarstellung, dass der Antrag und die Verurteilung sich nur auf die zum Repertoire der Klägerinnen gehörenden Musiktitel bezieht, ermöglicht es dem mit einem Vollstreckungsverfahren befassten Gericht nicht, im Falle eines Streits der Parteien zu beurteilen, ob es sich bei dem Musiktitel, wegen dessen Verbreitung durch die Beklagte die Klägerinnen die Verurteilung zu einem Ordnungsgeld begehren, um einen zum Repertoire der Klägerinnen gehörenden Musiktitel handelt (vgl. BGH, GRUR 2008, 357 Tz. 23 - Planfreigabesystem). Steht nicht eindeutig fest, welche Musiktitel im Einzelnen gemeint sind, ist der auf die Verpflichtung zur Unterlassung der Verbreitung gerichtete Antrag nur dann hinreichend bestimmt, wenn diese individualisierend beschrieben werden, was durch eine Bezugnahme auf einen Ausdruck oder einen Datenträger erfolgen kann (vgl. BGH, GRUR 2008, 357 Tz. 24 - Planfreigabesystem).

Der Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs kann vom Schuldner als Unterlassungserklärung nicht mehr verlangen, als was er durch eine Titulierung erreichen könnte. Eine Unterlassungserklärung, die auf das gesamte, nicht durch eine beigefügte Liste konkretisierte Musikrepertoire des Gläubigers gerichtet ist, verlagert das Risiko, ob ein unbekanntes Musikstück zum Repertoire des Gläubigers gehört, vollständig auf den Schuldner und benachteiligt ihn daher gegenüber einer titulierten Unterlassungsverpflichtung unverhältnismäßig. Im Falle einer vom Gläubiger für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Unterlassungserklärung ist eine gleichwohl abgegebene Verpflichtung daher nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Vom Unterlassungsgläubiger vorformulierte Unterlassungs- und Vertragsstrafeverpflichtungserklärungen unterfallen den Regelungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, NJW 1993, 721, 722).

Von daher kann eine Erstattung der Abmahnkosten auch nicht auf einen eventuellen Schadensersatzanspruch gestützt werden. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Abmahnkosten als ein Schaden verstanden werden, der auf der in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung beruht. Mit der Abmahnung wird nicht eine bereits geschehene Gesetzesverletzung außergerichtlich verfolgt; die Abmahnung richtet sich vielmehr gegen die Gefahren, die aus zukünftiger Handlung des Abgemahnten drohen. Solche zukünftigen Handlungen sollen verhindert werden (Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap 11 Rn. 13). Die Abmahnung dient folglich der Verhinderung zukünftiger Verstöße, während der Schutzzweck des Schadensersatzanspruchs darauf gerichtet ist, Vermögenseinbußen auszugleichen, die aus der abgeschlossenen Verletzungshandlung herrühren. Allein die adäquate Verursachung der Abmahnkosten durch die Verletzungshandlung reicht für Schadenszurechnung nicht aus. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm erschöpft sich nicht in einer Anwendung der Adäquanzlehre; sie begründet vielmehr ungeachtet der Kausalität eine normative Begrenzung der Schadenszurechnung (Bornkamm in Köhler/Born-kamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 1.88).

Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, da eine Abmahnung, die den Verstoß nicht erkennen lässt und auch den bereitwilligsten Schuldner nicht in die Lage versetzt, eine wirksame Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben, eine völlig unbrauchbare anwaltliche Dienstleistung darstellt. Zwar befreien Mängel der Leistung den Dienstberechtigten noch nicht vom Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten. Dies gilt jedoch nicht für eine Leistung, die für den Dienstberechtigten völlig unbrauchbar ist. Eine derartige Leistung steht der Nichtleistung gleich. In einem solchen Fall kann der Dienstberechtigte die Zahlung des Honorars verweigern oder die Rückerstattung des bereits gezahlten Honorars verlangen (KG, NJOZ 2011, 905 m. w. Nw.). Ein Grund, warum dieser im Bereich ärztlicher und zahnärztlicher Leistungen seit langem anerkannte Grundsatz auf anwaltliche Dienstleistungen keine Anwendung finden sollte, ist nicht ersichtlich. Von daher fehlt jedenfalls insoweit an einem endgültigen Schaden der Klägerinnen.

Eine Kostenerstattung findet nicht statt, § 127 Abs. 4 ZPO.

OLG Nürnberg, Urteil vom 30.11.2006 - 5 U 1921/06

Zum Regulierungsverhalten der KFZ-Haftpflichtversicherung bei der Bemessung des geltend gemachten Schmerzensgeldes

Aus den Gründen

(...) Zum Sichtfahrgebot

Das Sichtfahrgebot ist die wichtigste Regel für die Fahrgeschwindigkeit. Der Bundesgerichtshof hat es als "goldene Regel" bezeichnete. Sie gilt ausnahmslos auf allen Straßen und für alle Fahrzeugarten, auch für Fahrradfahrer, bei Tag, Dunkelheit und unter allen Witterungsverhältnissen. Fahren auf Sichtweite bedeutet, dass der Fahrer in der Lage sein muss, vor einem Hindernis, das sich bereits auf der Straße befindet, innerhalb der übersehbaren Strecke anzuhalten. Mit solchen, auch unbeleuchteten Hindernissen wie Fußgängern oder stehenden, unbeleuchteten Fahrzeugen auf dem nicht einsehbaren Teil seiner Fahrbahn muss der Fahrzeugführer immer rechnen.

Das Sichtfahrgebot zeigt die höchstzulässige Geschwindigkeit an und wird durch den Vertrauensgrundsatz nur dahin beschränkt, dass der Kraftfahrer nicht damit rechnen muss, dass ein Entgegenkommender mit einer ins Gewicht fallenden Geschwindigkeit verkehrswidrig auf ihn zufährt und dass während seiner für andere sichtbaren Annäherung von der Seite her keine Hindernisse in die Fahrbahn gelangen.

(...) Zum Schmerzensgeld

Im Vordergrund der Bemessung des Schmerzensgeldes steht das Ausmaß der durch den Unfall hervorgerufenen Verletzungen und ihre heute noch bestehenden physischen und psychischen Auswirkungen auf den Kläger und auf sein berufliches und soziales Leben.

Haftpflichtversicherungen sind verpflichtet, die Schadensregulierung von sich aus zu fördern und angemessene Abschlagszahlungen zu leisten, sobald ihre Einstandspflicht bei verständig - lebensnaher, objektiver Betrachtungsweise erkennbar wird. Verstoßen sie hiergegen unter Verletzung von Treu und Glauben in der Weise, dass diese auf den Geschädigten als ein Zermürbungsversuch wirken kann, so sind die Gerichte nach Gesetz und Verfassung verpflichtet, einem Missbrauch wirtschaftlicher Macht dadurch entgegen zu wirken, dass sie dem Geschädigten als Genugtuung ein erhöhtes Schmerzensgeld zusprechen.

(...)

Zum Volltext der Entscheidung

Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 29.12.2011 - 7 Ca 1549/11

Das Recht des Arbeitnehmers auf freie Arztwahl darf im Arbeitsvertrag nicht eingeschränkt werden

Die Richter erklärten damit einen Passus im Arbeitsvertrag einer Rechtsanwaltsgehilfin für unwirksam, der sie verpflichtete, sich im Krankheitsfall bei einem vom Arbeitgeber bestimmten Arzt behandeln zu lassen. Zudem sollte die Frau automatisch zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht verpflichtet werden. Ansonsten würde der Lohn während der Krankschreibung nicht weitergezahlt.

Das Arbeitsgericht Frankfurt erklärte diese Klausel im Arbeitsvertrag für unwirksam.

Nach Ansicht des Gerichts darf der Arbeitgeber nur in solchen Fällen einen bestimmten Arzt vorschreiben, wenn Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters bestehen. Dann könne auch der Medizinische Dienst der Krankenkasse eingeschaltet werden. Auf keinen Fall aber dürfe das Recht auf freie Arztwahl bereits im Arbeitsvertrag eingeschränkt werden. Darüber hinaus darf die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall nicht an bestimmte Bedingungen geknüpft werden.

LG Lübeck, Urt. v. 08.07.2011 - 1 S 16/11

Nutzungsausfall für ein Fahrrad

Leitsatz: 1. Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Fahrrads ist als ersatzfähiger Vermögensschaden anzusehen. Das gilt insbesondere dann, wenn das Fahrrad regelmäßig für den Weg zur Arbeit benutzt wurde.

2. Die Höhe der Entschädigung wird unter Zugrundelegung des geschätzten Mietpreises ermittelt. Dieser ist aber um den Gewinn des Vermieters i.H.v. 40 Prozent zu kürzen.

1 S 16/11
Verkündet am: 08.07.2011

LANDGERICHT LÜBECK
URTEIL
IM NAMEN DES VOLKES

In dem Berufungsverfahren pp.

hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck auf die mündliche Verhandlung vom 01.07.2011 durch für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Ratzeburg vom 30.12.2010 (15 C 313/09) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 537,26 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.06.2009 sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 46,41 Euro zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 61%, die Beklagte 39%. Von den Kosten des Berufungsrechtszugs tragen der Kläger 65 %, die Beklagte 35%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Von der Darstellung des Tatbestands wird abgesehen; auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen, §§ 540 Abs. 1, Abs. 2, 313a ZPO.

Der Kläger verfolgt seine in der ersten Instanz geltend gemachten Ansprüche aus dem Verkehrsunfall vom 20.04.2009 weiter, soweit das Amtsgericht die Klage wegen eines Nutzungsausfallschadens in Höhe von 1.050 Euro, der Kosten für ein vorgerichtliches Gutachten in Höhe von 267,75 Euro sowie weiterer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten abgewiesen hat.

I
Die Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung weiteren Schadensersatzes aus dem Verkehrsunfall vom 20.04.2009 in Höhe von insgesamt 537,26 Euro gem. §§ 823, 249 BGB.

Der Kläger kann eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 195,90 Euro verlangen, da er bedingt durch das Unfallgeschehen, sein Fahrrad für einen Zeitraum von 35 Tagen nicht nutzen konnte.

Ob eine Nutzungsausfallentschädigung bei Beschädigung eines Fahrrades verlangt werden kann, ist in der Rechtsprechung umstritten. Die Rechtsprechung zur Nutzungsausfallentschädigung ist zunächst für die Fälle der entgangenen Nutzungsmöglichkeit bei einem Kfz entwickelt worden. Sie beruht auf der Erwägung, dass der auf einen Mietwagen verzichtende vorsichtige und sparsame Eigentümer nicht schlechter gestellt werden soll als derjenige, der einen Ersatzwagen anmietet. Voraussetzung für die Ersatzpflicht ist ein Verlust der Möglichkeit, mithin eine fühlbare Beeinträchtigung der Nutzung. Daher sind das Bestehen eines Nutzungswillens und einer Nutzungsmöglichkeit erforderlich (Pal. § 249, Rn. 40-42). Diese Rechtsprechung, wonach der Verlust von Gebrauchsvorteilen einer Sache unter bestimmten Voraussetzungen einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen kann, ist auf weitere Gebrauchsgegenstände ausgedehnt worden. Der Große Zivilsenat des BGH (NJW 1987,50) hat entschieden, dass ein Nutzungsausfall dann als ein zu ersetzender Vermögensschaden anzusehen ist, wenn es sich um einen Gegenstand handelt, auf dessen ständige Verfügbarkeit der Berechtigte für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung folgt die Kammer der Auffassung, dass auch der Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Fahrrades als ersatzfähiger Vermögensschaden anzusehen ist (so auch KG NJWRR 1993, 1438), wenn Fahrräder etwa regelmäßig für den Weg zur Arbeit genutzt werden. In diesen Fällen ist die Voraussetzung, dass der Berechtigte auf die ständige Verfügbarkeit typischerweise angewiesen ist, grundsätzlich erfüllt. Ein Grund, der es rechtfertigen würde, denjenigen, dessen für den Weg zur Arbeitsstätte genutzter Pkw beschädigt wird, anders zu behandeln als denjenigen, dessen für den Weg zur Arbeit genutztes Fahrrad beschädigt wird, besteht nicht.

Die regelmäßigen Voraussetzungen für die Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung liegen im vorliegenden Fall vor. Aufgrund des Unfalls war das Fahrrad des Klägers derart beschädigt, dass er es nicht mehr nutzen konnte. Er selbst war in der Zeit nach dem Unfall in der Lage, Fahrrad zu fahren und hätte das Fahrrad nach eigenem, unbestrittenem Vortrag während dieser Zeit für den täglichen Weg zur Arbeit genutzt.

Dem Entschädigungsanspruch steht nicht entgegen, dass der Kläger über weitere Rennräder verfügt, die nach seinen Angaben jedoch nicht mit einem Schutzblech und auch nicht mit einer ordnungsgemäßen Beleuchtung ausgestattet sind. Unter Zugrundelegung der für PKW entwickelten Rechtsprechung, wonach ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung nicht besteht, wenn der Einsatz eines Zweitwagens möglich und zumutbar ist (OLG Jena NJW RR 2004, 1030), kommt es darauf an, ob eines der weiteren Fahrräder des Klägers einen zumutbaren Ersatz für das beschädigte Fahrrad während der Reparaturzeit bzw. der Zeit bis zur Lieferung des neuen Fahrrades darstellte. Dies ist nicht der Fall. Der Kläger kann auf die Nutzung eines nicht verkehrssicher ausgestatteten Rennrades schon aus rechtlichen Gründen nicht verwiesen werden. Da entscheidend nur die (abstrakte) Zumutbarkeit der Nutzung eines Fortbewegungsmittels ist, kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Kläger seine nicht verkehrssicheren Rennräder — auf eigene Gefahr - gegebenenfalls in seiner Freizeit auf öffentlichen Straßen nutzt. Zudem führt das Fehlen von Schutzblechen an möglichen Ersatzrädern zur Unzumutbarkeit ihrer ersatzweisen Nutzung für den Weg zur Arbeit, weil bei entsprechender Witterung mit erheblichen Spritzern auf der Kleidung zu rechnen ist.

Der Kläger ist auch nicht im Hinblick auf seine Schadensminderungspflicht gehalten, eines seiner Sporträder in einen verkehrssicheren Zustand zu versetzen. Im Hinblick auf die Höhe einer möglichen Nutzungsausfallentschädigung und die bei einer fachgerechten Umrüstung entstehenden Kosten führt dies nicht zu einer maßgeblichen Schadensreduzierung.

Dem Entschädigungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Kläger als selbstständiger Inhaber einer Autovermietungsfirma die Möglichkeit hätte, auf eines seiner Mietfahrzeuge zurückzugreifen. Der Kläger ist nicht verpflichtet, auf seine „gewerblich genutzten" Kfz zurückgreifen und mögliche Mieteinbußen hinzunehmen.

Der Kläger kann die Nutzungsausfallentschädigung für einen Zeitraum von 35 Tagen verlangen. Es handelt sich um den Zeitraum nach dem Unfall vom 20.04.2009 bis zur Erstellung des Kostenvoranschlags vom 24.04.2009 sowie von der Bestellung am 13.05.2009 bis zur Lieferung des gleichwertigen Ersatzfahrrades am 11.06.2009. Der letztgenannte Zeitraum ist berücksichtigungsfähig, auch wenn kein wirtschaftlicher Totalschaden an dem Fahrrad vorlag. Der Kläger hat durch Vorlage der Mail vom 5.11.2010 belegt, dass eine Reparatur nicht in kürzerer Zeit hätte erfolgen können, weil ein entsprechender Ersatzrahmen nicht schneller hätte geliefert werden können. Die Höhe des von dem Kläger geltend gemachten Nutzungsausfallschadens von 30 € pro Tag ist jedoch deutlich übersetzt, auch wenn es sich um ein hochwertig ausgestattetes Fahrrad handelt. Eine Tabelle o. ä. für die Berechnung eines Nutzungsausfallschadens bei Fahrrädern existiert nicht. Daher werden ausnahmsweise als Grundlage für eine Schätzung die Mietkosten für ein vergleichbares Fahrrad herangezogen, die allerdings um den geschätzten Gewinn des Vermieters in Höhe von 40% zu kürzen sind (vgl. auch KG NJW-RR 1993, 1438; Palandt, § 249 Rn. 49). Der vom Amtsgericht bestellte Sachverständige K. hat die Kosten für die Miete eines entsprechenden Fahrrades nachvollziehbar geschätzt. Er hat berücksichtigt, dass es sich um ein hochwertiges, nur selten in der Vermietung befindliches Fahrrad handelt. Sein Vorschlag, 99 Euro für die erste Woche, dann für jeden weiteren Tag 12-13 Euro, ab der 3. Woche 50% des Tagesmietpreises zu Grunde zu legen, ist plausibel. Danach ergibt sich für 5 Wochen ein Mietpreis von 326,50 Euro und nach Abzug des geschätzten Gewinns eine Nutzungsausfallentschädigung von 195,90 Euro.

Die Kosten für ein Sachverständigengutachten mit Schadensfeststellung sind zu erstatten, weil es zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung sachdienlich war, § 249 Abs. 2 BGB (Palandt, BGB, 2010, § 249 Rn. 58). Der Kostenvoranschlag des Radhauses Altona weist nur die Reparaturkosten, nicht aber den Wiederbeschaffungswert und den Restwert des Fahrrades aus. Im Hinblick auf die erheblichen Reparaturkosten von 1.873,61 Euro netto lag die Annahme eines Totalschadens für ein 2 1/2 Jahre altes Fahrrad trotz des Neupreises von fast 4.000 Euro nicht ganz fern, zumal der Kläger das, Fahrrad nach eigenem Vortrag täglich nutzt. Zudem hat die Beklagte mit Abrechnung vom 10.06.2009 nicht die Reparaturkosten für das Fahrrad als erstattungsfähigen Schaden anerkannt, vielmehr eine Abrechnung auf Totalschadensbasis nach der Schwacke-Liste für Fahrräder vorgenommen und zwar nach einem Zeitwert von 1.800 Euro. Dies durfte der Kläger im Hinblick auf die hochwertige Ausstattung des Fahrrades überprüfen. Soweit die Beklagte die Qualität des Gutachtens des öffentlich bestellten Sachverständigen beanstandet, hat dies keinen Einfluss auf den Schadensersatzanspruch des Klägers. Der Kläger wäre lediglich verpflichtet, auf Aufforderung der Beklagten hin etwaige Ersatzansprüche gegenüber dem Sachverständigen an die Beklagte abzutreten.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der für die Geltendmachung seiner berechtigten Schadensersatzforderungen entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 249 BGB, weil die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich war. Der Kläger hat aus dem Verkehrsunfall insgesamt einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.430,26 Euro. Dieser setzt sich zusammen aus dem vorgerichtlich gezahlten Schadensersatz für das Fahrrad in Höhe von 1.893,00 Euro und dem gerichtlich zuerkannten Schadensersatzanspruch in Höhe von 537,26 Euro, der sich aus dem erstinstanzlich rechtskräftig zuerkannten 73,61 Euro, der Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 195,90 Euro sowie den Gutachterkosten in Höhe von 267,75 Euro zusammensetzt. Danach errechnen sich zu erstattende vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 272, 87 Euro (1,3 Gebühren aus 161,00 Euro + 20 Euro + 19% MwSt). Abzüglich vorprozessual gezahlter 229,55 Euro ergibt sich eine Restforderung in Höhe von 43,32 Euro, mithin weniger als das Amtsgericht bereits rechtskräftig zuerkannt hat.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zinsen in gesetzlicher Höhe aus §§ 286, 288 BGB seit dem 6.6.2009, dem Zeitpunkt des Verzugseintritts nach Ablauf der vom dem Klägervertreter gesetzten Zahlungsfrist am 5.06.2009.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 26.08.2011 - 4 Sa 427/11

Tilgungswirkung bei Überweisung auf ein fremdes Girokonto

LAG Köln, Urteil vom 26.08.2011 - 4 Sa 427/11
Datum: 26.08.2011
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper: 4.Kammer
Entscheidungsart: Urteil
Aktenzeichen: 4 Sa 427/11

Vorinstanz: Arbeitsgericht Köln, 5 Ca 8540/10
Normen: §§ 185 BGB, 362 BGB, § 81 ZPO

Leitsätze:

Teilt der Gläubiger dem Schuldner lediglich ein bestimmtes Girokonto mit, so hat die Überweisung auf ein anderes Konto in der Regel keine Tilgungswirkung. Teilt der Gläubiger dem Schuldner eine neue Bankverbindung mit, hat die Überweisung auf das frühere Konto keine Tilgungswirkung mehr. Der Gläubiger muss allerdings so auf die Änderung hinweisen, dass sie vom Schuldner nicht übersehen werden kann.

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.02.2011 – 5 Ca 8540/10 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Rückzahlung einer Abfindungszahlung durch die Klägerin.

In einem vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren zwischen den Parteien vor dem Arbeitsgerichts Köln hatte sich die jetzige Klägerin durch gerichtlich mit Beschluss vom 03.08.2009 festgestellten Vergleich verpflichtet, an den jetzigen Beklagten eine Abfindung in Höhe von 7.500,00 € brutto zu zahlen. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses war in dem Vergleich zum 31.08.2009 vorgesehen. Dem Vergleich hatten die Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit Schriftsatz vom 27.07.2009 gegenüber dem Arbeitsgericht zugestimmt. Mit Schriftsatz vom selben Tage teilten sie dieses dem damaligen Prozessbevollmächtigten der jetzigen Klägerin mit. In diesem Schreiben (Bl. 24/25 d. A.) heißt es im letzten Absatz:

"Soweit es die Abfindungssumme angeht, möge diese bei Fälligkeit an uns auf eines der unten genannten Konten überwiesen werden. Wir versichern anwaltlich, geldempfangsbevollmächtigt zu sein. Soweit erforderlich, kann hierzu auch eine schriftliche Vollmacht vorgelegt werden."

Seit dem Jahre 2002 zahlte die Klägerin das Entgelt des Beklagten auf ein Konto der Tochter des Beklagten, A S , bei der P . Die letzte reguläre Entgeltzahlung an den Beklagten, die auf das Konto seiner Tochter vorgenommen wurde, lag rund ein Jahr zurück.

Am 04.09.2009 wurde aufgrund einer entsprechenden Überweisung der Klägerin auf diesem Konto der Tochter des Beklagten der Betrag von 7.508,67 € gut geschrieben. Mit Schreiben vom selben Tage (04.09.2009) nahmen die Prozessbevollmächtigten des Beklagten auf den Vergleich Bezug und wiesen auf die Fälligkeit des Abfindungsanspruches hin. Weiter heißt es dort: "Die Zahlung soll auf eines der unten genannten Konten unter Angabe unseres Aktenzeichens erfolgen, wie schon einmal mitgeteilt. Wir sind geldempfangsbevollmächtigt".

Am 23.09.2009 schrieben die Prozessbevollmächtigten des Beklagten den damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin (voller Text Bl. 29/30 d. A.) u. a. Folgendes:

"In vorbezeichneter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf unsere Schreiben vom 27.07.2009 und 04.09.2009, in denen wir jeweils mitgeteilt hatten, dass die Auszahlung des Abfindungsbetrags auf eines unserer Konten erfolgen solle. Dem wurde nicht widersprochen. Des ungeachtet hat Ihre Mandantschaft die Zahlung jedoch auf ein früher einmal von unserem Mandanten angegebenes Konto seiner Tochter A S veranlasst. Dieses Konto war im Zeitpunkt der Zahlung jedoch seitens der Bank schon gekündigt worden. Es befand sich dem Vernehmen nach im Minus, so dass die P nunmehr die Erstattung des gezahlten Betrags verweigert."

Es wurde weiter ausgeführt, dass man bereits mit Schreiben vom 27.09. mitgeteilt habe, dass die Zahlung an die Prozessbevollmächtigten erfolgen solle und gebeten, den Betrag noch einmal zur Anweisung zu bringen an die genannten Konten. Es wurde anheimgestellt, sich mit der P D wegen der Erstattung des Betrags in Verbindung zu setzen.

Die damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin antworteten darauf mit Schreiben vom 01.10.2009. Darin heißt es:

"In der Tat hat unser Mitglied in der Eile übersehen, dass die vereinbarte Zahlung auf Ihr Konto überwiesen werden sollte. Unser Mitglied hat stattdessen die Überweisung auf das von Ihrem Mandanten angegebene Konto vorgenommen. Am 30.01.2002 hat Herr G von der Niederlassung K die Personalleitung angewiesen, dass künftig alle Abrechnungen Ihres Mandanten auf das Konto seiner Tochter A S vorzunehmen sind.

Wir überreichen Ihnen als Anlage zur Kenntnisnahme die entsprechenden Vermerke aus der Personalakte Ihres Mandanten. Leider hat Ihr Mandant es in der Folgezeit versäumt, ein anderes Konto anzugeben. Dies kann nicht zu Lasten unseres Mitglieds gehen. Trotzdem wird unser Mitglied versuchen, sich mit der P D in Verbindung zu setzen, um eine einvernehmliche Regelung zu erzielen. Sollte es möglich sein, dass unser Mitglied den gezahlten Betrag zurück erhält, wird dieser auf Ihr Konto überwiesen."

Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 08.10.2009 an die P . Diese antwortete mit Schreiben vom 13.10.2009:

"Vielen Dank für Ihre Nachricht.

Ihr Überweisungsauftrag über 7.508,67 € wurde am 04.09.20090 dem Konto A S , Konto gut geschrieben.

Zwecks Rückerlangung des Betrages wenden Sie sich bitte an die Zahlungsempfängerin."

Bereits am 12.10.2009 hatte die Klägerin den jetzt streitigen Betrag wie von den Prozessbevollmächtigten des Beklagten gewünscht auf eines deren Konten erneut überwiesen.

Die Klägerin meint, durch die erste Zahlung sei die Erfüllungswirkung bereits eingetreten, weil zum Zeitpunkt der Zahlung irgendeine wirksame Weisung, anders als bisher auf das beständige Empfängerkonto der Bezüge zu leisten, nicht gegeben gewesen sei. Sie meint, die Aufforderung eines "Dritten", auf sein Konto zu leisten, nämlich das Konto der Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten, habe nicht zur Folge, dass bei Zahlung "an das Konto des Beklagten selbst" Erfüllung nicht herbeigeführt werden könne. Einer anwaltlichen Versicherung, geldempfangsbevollmächtigt zu sein, könne man glauben oder auch nicht. Soweit man es nicht glaube, zahle man auf das Konto, auf das immer gezahlt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 7.508,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.11.2009 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die erste Zahlung die Abfindungsschuld der Klägerin nicht erfüllt habe, weil sie nicht an ihn, den Beklagten, gelangt sei, sondern offenbar lediglich Schulden auf dem Konto der Tochter getilgt habe. Das Konto sei im Zeitpunkt der Zahlung durch die Klägerin derart überzogen gewesen, dass die P D anschließend eine Verrechnung mit eigenen Forderungen gegen Frau A S (und nicht gegen den Beklagten) vorgenommen habe.

Ferner erhebt er den Einwand der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB. Er habe das Geld restlos ausgegeben, und zwar für diverse Ausgaben, die er ansonsten nicht geleistet hätte. Eine Auflistung werde er noch nachreichen.

Geldempfangsvollmacht sei erteilt worden. Insoweit habe es eine ausdrückliche Abrede zwischen dem Beklagten und seinem Prozessbevollmächtigten gegeben, dass eines der Kanzleikonten als Empfängerkonto angegeben werden solle (wofür sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten als Zeuge benennt). Im Übrigen beruft sich der Beklagte darauf, dass die Forderung verfallen sei. Insoweit ist unstreitig, dass der Arbeitsvertrag, für den die Klägerin ein Muster verwendet hatte, in § 13 folgende Regelung enthält:

"Alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, sind binnen einer Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Fall der Ablehnung durch die Gegenpartei binnen Ausschlussfrist von einem Monat einzuklagen".

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04.02.2011 der Klage stattgegeben.

Gegen dieses ihm am 21.03.2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 21.04.2011 Berufung eingelegt und diese am 18.05.2011 begründet. Er wendet sich im Wesentlichen mit Rechtsausführungen gegen das erstinstanzliche Urteil. Auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Bl. 93 – 96 d. A.) wird Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 04.02.2011 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie beruft sich insbesondere weiter darauf, dass der Beklagte eine Geldempfangsvollmacht durch die Prozessbevollmächtigten nie vorgelegt habe. Sie habe sich – so die Klägerin – nicht darauf verlassen können, dass bei Zahlung auf ein Konto der Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten Erfüllungswirkung eingetreten wäre. Sie meint, das Vertrauen auf das bisherige Empfängerkonto "des Beklagten" zu leisten, habe nicht dadurch beseitigt werden können, dass "ein Dritter – nämlich die Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten – ohne Angabe ihrer Legitimation Zahlung an sich fordern".

Die arbeitsvertragliche Verfallklausel sei objektiv unwirksam. Objektiv unwirksame Klauseln entfalteten, so meint sie, weder Wirkung für noch gegen den Verwender.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.

I. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückerstattung des diesem auf das Anderkonto seines Prozessbevollmächtigten am 12.10.2009 überwiesenen Betrages von 7.508,67 €. Denn die damit erfüllte Abfindungszahlung schuldete sie dem Beklagten aufgrund des zwischen den Parteien mit gerichtlichem Beschluss vom 03.08.2009 festgestellten Vergleichs (Bl. 26/27 d. A.). Diese Forderung war – worauf sich die Klägerin wegen des von ihr geltend gemachten Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung beruft – nicht bereits dadurch erfüllt worden, dass die Klägerin den gleichen Betrag am 04.09.2009 auf das Konto der Tochter des Beklagten, Frau A S bei der P überwiesen hatte.

1. Nach § 362 Abs. 2 BGB gilt: Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so findet die Vorschrift des § 185 BGB Anwendung. Nach § 185 BGB kommt es darauf an, ob der Gläubiger eingewilligt oder nachher genehmigt hat.

Die Klägerin beruft sich auf die als solche unstreitige Tatsache, dass seit dem Jahre 2002 im Einvernehmen mit dem Beklagten Entgeltzahlungen aus dem Arbeitsverhältnis auf dieses Konto erfolgten.

Unstreitig ist aber auch, dass zum Zeitpunkt der Zahlung des Abfindungsbetrages seit etwa einem Jahr keine Entgeltzahlungen seitens der Klägerin mehr geleistet worden waren.

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Zahlung der Abfindung auch unabhängig von der nachfolgend noch zu behandelnden Bestimmung seitens des Beklagten (noch) davon ausgehen durfte, dass auch eine Einwilligung des Beklagten bestehe, die Abfindungszahlung auf das Konto der Tochter erfüllungshalber zu leisten.

2. Denn grundsätzlich gilt: Teilt der Gläubiger dem Schuldner lediglich ein bestimmtes Girokonto mit, so hat die Überweisung auf ein anderes Konto in der Regel keine Tilgungswirkung (BGH 13.07.2004 NJW-RR 2004, 1281; 14.07.2008 NJW-RR 2008, 1512). Teilt der Gläubiger dem Schuldner eine neue Bankverbindung mit, hat die Überweisung auf das frühere Konto keine Tilgungswirkung mehr (BSG 14.08.2003 NZA 2004, 306; weitere Nachweise bei Palandt/Grüneberg § 362 Rn. 9). Der Gläubiger muss allerdings so auf die Änderung hinweisen, dass sie vom Schuldner nicht übersehen werden kann (Palandt/Grüneberg aaO.).

Die Klägerin durfte nach diesen Maßgaben bei der Zahlung der Abfindung nicht mehr davon ausgehen, dass sie auf das Konto der Tochter des Klägers bei der P leisten dürfe. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte den seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin (damaligen Beklagten) im Schreiben vom 27.07.2009, mit dem er durch Beifügung des an das Arbeitsgericht gerichteten Schriftsatzes mitteilte, dass er dem Vergleich zustimme, als letzten, nicht übersehbaren Absatz Folgendes mitgeteilt:

"Soweit es die Abfindungssumme angeht, möge diese bei Fälligkeit an uns auf eines der unten genannten Konten überwiesen werden. Wir versichern anwaltlich, geldempfangsbevollmächtigt zu sein. Soweit erforderlich, kann hierzu auch eine schriftliche Vollmacht vorgelegt werden."

Aus dem Inhalt dieser Mitteilung ergibt sich eindeutig, dass die Abfindung auf eines der in demselben Schreiben genannten Konten der Prozessbevollmächtigten des Klägers überwiesen werden sollte. Dass dieses höflich formuliert wurde ("möge…überwiesen werden"), ändert nichts daran, dass der Empfänger klar und eindeutig verstehen musste, dass die Abfindung auf die dort genannten Konten gezahlt werden solle. Damit war entsprechend den oben genannten Grundsätzen klar, dass die Abfindung nicht auf das früher für Überweisungen des Arbeitsentgelts genutzte Konto der Tochter gezahlt werden solle. Dieses hat die Klägerin offensichtlich auch nicht missverstanden, wie sich aus dem Schreiben ihrer früheren Prozessbevollmächtigten vom 01.10.2009 ergibt, in dem es heißt: "In der Tat hat unser Mitglied in der Eile übersehen, dass die vereinbarte Zahlung auf Ihr Konto überwiesen werden sollte".

3. Die Klägerin hat zwar bestritten, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten seinerzeit Geldempfangsvollmacht besessen habe. Darauf kommt es indes nicht an: Wie oben gezeigt, enthielt die im Rahmen des Vorprozesses für den Beklagten erfolgte Mitteilung seiner Prozessbevollmächtigten, es solle nunmehr auf eines der dort genannten Konten gezahlt werden, zugleich die Mitteilung, dass nicht (mehr) auf das Konto der Tochter des Klägers gezahlt werden solle. Zu einer solchen rechtsgeschäftlichen oder zumindest rechtsgeschäftsähnlichen Erklärung war der Prozessbevollmächtigte des Klägers aufgrund seiner Prozessvollmacht befugt.

Gemäß § 81 ZPO ermächtigt die Prozessvollmacht zu sämtlichen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. Prozesshandlungen in diesem Sinne sind alle Handlungen, die dem Betriebe, der Entscheidung oder der Beendigung des Rechtsstreits oder der Durchführung der Entscheidung dienen. Dazu gehören auch materiell-rechtliche Willenserklärungen, wenn sie im Prozess abzugeben waren, wie etwa eine Aufrechnung, Wandlung, Minderung, Anfechtung, Kündigung oder ein Rücktritt dem Gegner gegenüber. Auch wenn Erklärungen außerhalb des Prozesses abgegeben werden, können sie Prozesshandlungen sein, sofern die Erklärung im Dienste der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung des jeweiligen Rechtsstreits steht (BAG 10.08.1977 – 5 AZR 394/76). Hier diente das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers der Beendigung des Rechtsstreits durch Vergleich und der Durchführung des Vergleichs.

Demgemäß durfte die Klägerin nach Erhalt des Schreibens der Prozessbevollmächtigten des jetzigen Beklagten zu Händen der seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht mehr davon ausgehen, dass sie mit erfüllender Wirkung auf das Konto der Tochter des Klägers zahlen durfte. Dabei kommt es letztlich nicht entscheidend darauf an, ob die Prozessbevollmächtigten des Beklagten tatsächlich Geldempfangsvollmacht hatten. Ihre Erklärung war jedenfalls insoweit für die Klägerin bindend, als aus ihr folgte und sie beinhaltete, dass nicht mehr auf das Konto der Tochter gezahlt werden solle.

Im Übrigen wäre ein Berufen der jetzigen Klägerin auf die Erfüllungswirkung der Zahlung auf das Konto der Tochter wegen einer fehlenden Geldempfangsvollmacht der Prozessbevollmächtigten des Klägers treuwidrig: Diese hatten in ihrem Schriftsatz vom 27.07.2009 ausdrücklich anwaltlich versichert, geldempfangsbevollmächtigt zu sein und – sofern erforderlich – angeboten, hierzu eine schriftliche Vollmacht vorzulegen. Diese wurde von der jetzigen Klägerin nicht gefordert. Wenn sie – bei unterstellten Zweifeln an der Geldempfangsvollmacht der Prozessbevollmächtigten des Beklagten – ohne diese Zweifel durch Anforderung der angebotenen schriftlichen Vollmacht zu klären auf das Konto der Tochter überwies, so handelte sie treuwidrig.

Die Beklagte hat mithin nicht mit erfüllender Wirkung auf das Konto der Tochter geleistet, so dass sie zum Zeitpunkt der Zahlung des hier streitigen Betrages weiterhin die Abfindung schuldete und der Beklagte durch diese Leistung nicht ungerechtfertigt bereichert ist.

II. Wäre indes entgegen dem unter I. Gesagten die Forderung der Klägerin entstanden, so wäre sie verfallen. Auch daran scheitert die Klage.

1. Die Klägerin hat zwar die erste Stufe der vertraglichen Verfallklausel gewahrt. Die Überweisung erfolgte am 12.10.2009. Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 04.11.2009 schrieb die Klägerin an die Prozessbevollmächtigten des Beklagten (Einzelheiten Bl. 5/6 d. A.), dass nach ihrer Auffassung die beklagte Partei ungerechtfertigt bereichert sei. Weiter heißt es:

"Sie ist gebeten, den auf eine bereits nicht mehr bestehende Verbindlichkeit geleisteten Betrag von 7.508,67 € bis spätestens 16.11.2009 zu erstatten.

Geschieht dies nicht, verbleibt uns nichts anderes, als die Forderung titulieren zu lassen".

Die von der Klägerin damit gesetzte Frist bis zum 16.11.2009 verstrich, ob dass der Betrag wie gefordert erstattet wurde.

2. Erst am 25.10.2010 erhob die Klägerin die vorliegende Klage. Damit versäumte sie die zweite Stufe der Ausschlussfrist:

a) Der Rückerstattungsanspruch wegen der gezahlten Abfindung fällt unter die Ansprüche "aus dem Arbeitsverhältnis". Dabei ist davon auszugehen, dass Ausschlussklauseln ihrem Zweck entsprechend möglichst umfassend die gegenseitigen Ansprüche der Arbeitsvertragsparteien einbeziehen sollen. Der Zweck der Ausschlussklauseln würde nur unvollkommen erfüllt, wollte man die wechselseitigen Ansprüche nicht nach ihrem Entstehungsbereich, dem Arbeitsverhältnis, sondern nach ihrer materiellen Anspruchsgrundlage beurteilen (vgl. BAG 26.04.1976 – 5 AZR 62/77). Dementsprechend fallen auch Rückerstattungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder sonstigen gesetzlichen Anspruchsgrundlagen unter die Ausschlussklausel (vgl. BAG aaO.). Die Ausschlussklausel gilt auch für Abfindungsansprüche (vgl. BAG 19.01.1999 – 1 AZR 606/98) und dementsprechende Rückerstattungsansprüche.

b) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass im Rahmen der AGB-Kontrolle die Mindestfrist für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 BGB drei Monate beträgt (vgl. z. B. BAG 12.03.2008 – 10 AZR 152/07) und dass eine geltungserhaltende Reduktion bei einem Verstoß vertraglicher Klauseln gegen AGB-Recht nicht in Frage kommt. Denn selbst dann, wenn es sich bei dem Arbeitsvertrag um einen Formularvertrag im Sinne des AGB-Rechts handelte, so hat die Klägerin doch nicht vorgetragen – was auch völlig untypisch wäre -, dass der hiesige Beklagte als Arbeitnehmer den Formularvertrag erstellt hätte. Selbst wenn er ihn erstellt hätte, läge nichts dafür vor, dass es sich bei einem solchen vom Arbeitnehmer erstellten Formularvertrag für den Arbeitgeber um AGB handelte, da weder davon ausgegangen werden kann, dass der Arbeitnehmer den Formularvertrag für mindestens drei Fälle erstellt hat, noch dass der Arbeitgeber "Verbraucher" ist.

War der Arbeitsvertrag aber – wie im typischen Fall – ein von Arbeitgeberseite, also von der Klägerin, verwendeter Formularvertrag, so kann sich die Klägerin, nicht auf eine eventuelle Unwirksamkeit der Klausel im Rahmen der AGB-Inhaltskontrolle berufen. Selbst wenn die Verfallklausel den Arbeitnehmer (hier den Beklagten) als Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen würde, könnte die Klägerin als Verwenderin sich hierauf nicht berufen. Die Inhaltskontrolle schafft lediglich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchsnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender. Sie dient aber nicht dem Schutz des Klauselverwenders vor den von ihm selbst eingeführten Formularbestimmungen (BAG 27.10.2005 – 8 AZR 3/05; BGH 02.04.1998 – IX ZR 79/97).

c) Nach der Klausel beginnt die einmonatige Klagefrist "im Fall der Ablehnung durch die Gegenpartei". Eine solche lag hier vor.

Die Klausel verlangt nicht – wie manche Tarifverträge – eine "ausdrückliche Ablehnung". Es kommt damit auch eine konkludente Ablehnung in Betracht (zur Möglichkeit konkludenter Ablehnung im Sinne von Verfallklauseln vgl. z. B. BAG 04.12.1997 – 2 AZR 809/96).

Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten dem Beklagten eine Frist zur Zahlung bis zum 16.11.2009 gesetzt und ausdrücklich hinzugefügt: "Geschieht dies nicht, verbleibt uns nichts anderes, als die Forderung titulieren zu lassen". Sie hatte damit selbst deutlich gemacht, dass sie bei Nichtzahlung innerhalb der gesetzten Frist mit einer gerichtlichen Geltendmachung reagieren werde, was nichts anderes bedeutet, als dass sie die Nichtzahlung innerhalb der gesetzten Frist als Ablehnung verstehen werde. Der Beklagte hatte innerhalb der Frist nicht gezahlt und auch durch nichts den Eindruck erweckt, dass er noch zahlen werde. Dies musste die Klägerin unter den genannten Umständen als Ablehnung verstehen.

Damit lief die einmonatige Frist zur gerichtlichen Geltendmachung ab dem 16.11.2009. Die Klägerin hat sie mit der Klageerhebung am 25.10.2010 bei weitem versäumt hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Urteil des AG Meldorf vom 21. Juli 2011 · 81 C 241/11

Abtretung von Forderungen aus einem Telekommunikationsdienstvertrag

Nach dem zutreffenden Urteil des AG Meldorf vom 21. Juli 2011 · 81 C 241/11 ist die Abtretung der Forderungen aus einem Telekommunikationsdienstvertrag nach den §§ 88 TKG, 134 BGB nichtig, vgl. auch OLG München, NJW-RR 1998, 758; AG Hamburg-Altona, MMR 2006, 834.

Das Fernmeldegeheimnis gewährleistet insoweit die Vertraulichkeit der Information, wer bei welchem Diensteanbieter wann einen Telekommunikationsanschluss unterhält oder unterhalten hat und welche Entgelte dafür angefallen sind, weil es sich dabei um einen näheren Umstand der Telekommunikation handelt. Eine gesetzliche Vorschrift, die eine Abtretung vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht (vgl. § 88 Abs. 3 S. 3 TKG), besteht nicht.

Der Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 88 Abs. 3 S. 2 TKG führt daher zur Nichtigkeit der Abtretung, vgl. BGHZ 122, 115; BGH, NJW 2010, 2509.

Siehe dazu weiter auch

AG Charlottenburg, Urteil vom 24.10.2011 - Az.: 9 C 430/11

AG Hamburg-Altona, Urteil vom 08.08.2006 - Az.: 316 C 59/06 (Abtretung erfüllt den Straftat des § 206 StGB) = (http://www.lawcommunity.de/volltext/210.html)

Allen Lesern ein Gutes und Neues Jahr 2012

Wir wünschen unseren Lesern alles Gute für das Jahr 2012

Auch in diesem Jahr werden wir an dieser Stelle Interessantes und Neues für unsere Leser veröffentlichen. Schauen Sie doch hin und wieder mal vorbei.